臺灣高等法院民事裁定
94年度抗字第1734號
抗 告 人 世騏建設股份有限公司
法定代理人 陳炳輝
上列抗告人因與相對人陳秋真間聲請發還擔保金事件，對於中華
民國94年5月27日臺灣板橋地方法院94年度聲字第623號所為裁定
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人在原法院聲請意旨略以：抗告人前依本院90年度 重上字第422號 (返還保證金等訴訟)民事判決提供新台幣（ 下同）3,329,922元為擔保金，以原法院91年度存字第 3247 號提存事件提存後，聲請原法院91年度執字第 20029號假執 行程序執行在案，相對人則提供反擔保免為假執行程序。嗣 抗告人用以供擔保之第二審判決，遭最高法院92年度台上字 第 695號判決廢棄發回更審，且相對人聲請取回免為假執行 之擔保金，亦經原法院93年度聲字第81號裁定准予返還。抗 告人並已於民國93年9月3日寄發存證信函催告相對人行使權 利，相對人於接獲存證信函後即具狀向原法院提起損害賠償 訴訟，經原法院93年度訴字第1588號損害賠償事件受理在案 ，惟相對人於93年11月23日當庭表示撤回起訴，為此提出原 法院91年度存字第3247號提存書、93年度聲字第81號民事裁 定、91年度民執廉字第 20029號通知函、民事起訴狀、本院 90年度重上字第 422號民事判決、最高法院92年度台上字第 695號民事判決、存證信函 (以上均影本)等件，以供擔保之 原因消滅為由，聲請發還擔保金等語。
二、按聲請發還因假執行宣告提供擔保物或保證書而為假執行事 件，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定，須有⑴應供 擔保之原因消滅；或⑵供擔保人證明受擔保利益人同意返還 者；或⑶訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間， 催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保人 之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院 為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔 保金。反之，如假執行宣告並未經廢棄或變更而失效，自不 得以「應供擔保之原因消滅」為由，聲請法院裁定返還擔保 金甚明。又民事訴訟法第395條第1項規定：「假執行之宣告
，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣 示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。」，足見， 在第二審判決廢棄或變更第一審判決之部分假執行宣告，則 未經第二審判決廢棄或變更之假執行宣告部分，該部分自仍 具有假執行宣告之效力，而非失其效力至明。
三、經查，兩造間請求返還保證金等訴訟，經第一審以八十八年 度重訴字第六七七號判決命相對人應給付抗告人10,276,000 元及自89年 1月14日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息暨其假執行宣告之判決，業經第二審判決就關於命相 對人給付超過8,552,000元及自91年4月22日起算之利息部分 暨該部分假執行宣告之裁判均廢棄，並駁回抗告人此部分之 訴及其假執行之聲請，抗告人依上開第一審判決及第二審判 決所示之假執行宣告，為相對人提供擔保金3,328,922元 ， 以本院91年度存字第3247號提存事件提存後，聲請原審以91 年度執字第 20029號假執行之強制執行程序在案，而相對人 則提供反擔保而免為假執行。惟兩造對第二審判決各自聲明 不服提起第三審上訴，經最高法院以92年度台上字第 695號 判決「原判決關於㈠駁回抗告人對相對人之訴；㈡駁回相對人 其餘上訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。 」等情，有前開第一、二、三審判決書及提存書在卷可稽， 堪信實在。
四、按民事訴訟法第395條第1項規定：「假執行之宣告，因就本 案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起， 於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。」。查第一審判決宣 告假執行部分，固經第二審判決就關於命相對人給付超過8, 552,000元及自91年4月22日起算之利息部分，及該部分假執 行之宣告予以廢棄。且駁回抗告人此部分之訴及其假執行之 聲請，則就第一審假執行宣告失其效力者，僅關於命相對人 給付超過8,552,000元及自91年4月22日起算利息部分之假執 行宣告，而關於命相對人給付8,552,000元，及自91年4月22 日起算之利息部分之假執行宣告，既未經判決廢棄或有變更 ，自仍屬具有效力。是以抗告人主張第一審判決、第二審判 決就上開範圍內之假執行宣告，已失其效力，尚非可採。至 於第三審判決主文為：「原判決關於㈠駁回抗告人對相對人 之訴；㈡駁回相對人其餘上訴暨各該訴訟費用部分均廢棄， 發回台灣高等法院。」，並未就第一審關於命相對人給付8, 552,000元，及自91年4月22日起算利息部分之假執行宣告， 予以廢棄或變更，自無因第三審判決廢棄第二審判決，即得 逕認上開部分之假執行宣告失其效力自明。
五、抗告人雖援引最高法院74年度台抗字第 254號判例意旨，主
張本件第二審判決業經最高法院廢棄發回更審，則假執行宣 告失其效力等語。惟查上開判例意旨謂：「依民事訴訟法第 三百九十五條第一項規定，假執行之宣告，因就本案判決或 該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄 或變更之範圍內，失其效力。茲本案判決，已經第三審法院 廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附 麗，於廢棄之範圍內失其效力，原第一審原告即不得再依已 被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行 而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅。」， 明白係指出第二審法院准予假執行之宣告，因本案判決已經 第三審法院廢棄發回更審，則原第二審法院准予假執行之宣 告，無所附麗，而失其效力，核與本件第一審部分假執行宣 告並未經廢棄或變更之情事，顯有不同，尚難比附援引，是 聲請此部分之主張，亦不可取。基上，第一審判決關於命相 對人給付8,552,000元，及自91年4月22日起算利息部分之假 執行宣告，並未據上級審法院廢棄或變更，亦即此部分之假 執行宣告仍屬有效，並未因之失其效力。抗告人主張關於命 相對人給付8,552,000元，及自91年4月22日起算之利息部分 之假執行宣告，已失其效力，尚有未洽，要不足取。從而， 抗告人主張本件假執行之應供擔保原因已消滅云云，尚乏依 據。是抗告人聲請返還擔保金，於法尚有未洽，自不能准許 。
六、抗告人雖另主張其已於93年11月23日寄發存證信函催告相對 人限期行使權利，惟相對人並未行使權利云云。但查本件假 執行之執行，並未終結，抗告人亦未撤回執行，且本案訴訟 目前上訴最高法院審理中，尚未終結，本件自不合（準用） 民事訴訟法第104條第1項第3款規定訴訟終結要件之情事， 併此敘明。
七、抗告意旨雖謂：抗告人係依第二審判決所為准予抗告人於8, 552,000元範圍內為假執行之判決 ，按比例提供擔保金後聲 請假執行之強制執行，嗣後該第二審之本案判決遭最高法院 廢棄，而自第三審判決宣示時起，假執行之宣告因失所附麗 而失其效力，依最高法院74年度台抗字第 254號判例意旨， 其應供擔保之原因已消滅；且相對人於第三審判決宣示後， 向原法院聲請發還其所提存之10,276,000元反擔保金，業經 原法院93年度聲字第81號裁定，准予發還，是抗告人聲請發 還擔保金，自應准許等語。經查，本件抗告人雖主張係依第 二審所為准抗告人於8,552,000元 範圍內為假執行之判決提 供擔保金聲請假執行，惟依卷附原法院91年度存字第3247號 提存書所載，其提存之依據係台灣板橋地方法院88年度重訴
字第677號民事判決及本院90年度重上字第122號民事判決( 見原法院卷第17頁)，而本院90年度重上字第 122號第二審 判決嗣雖經第三審判決廢棄，惟台灣板橋地方法院88年度重 訴字第 677號第一審判決所為假執行宣告仍有效力，既已如 前述，則抗告人主張假執行之宣告因失所附麗而失其效力， 自非可採。至抗告人所提原法院93年度聲字第81號准予發還 相對人反擔保金之裁定，其理由雖謂「本案第一審所為假執 行宣告之本案判決已全部為二、三審所廢棄」，惟其所持理 由是否妥適，非無研求之處，本院不受該裁定之拘束，抗告 人據以指摘原裁定，應認為無理由，其求予廢棄原裁定，不 應准許。
八、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 22 日
民事第十三庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳忠行
法 官 陳永昌
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 94 年 12 月 26 日
書記官 劉美垣
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