最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七一二八號
上 訴 人 甲○○
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選任辯護人 謝志嘉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十四年九月二十一日第二審更審判決（九十四
年度重上更㈠字第二三五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察
署八十九年度偵字第二九五三、三０九三號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○有於原判決附表編號二所示在嘉義縣番路鄉觸口天長地久橋停車場，親自販賣交付第二級毒品甲基安非他命予劉漢城一次，並收取新台幣（下同）五千元之事實，迭據證人劉漢城於警詢及偵查中供證「該些安非他命是我於民國八十九年四月三十日左右，某天晚上二十一時左右，由我在嘉義縣番路鄉天長地久風景區停車場內，向甲○○購買一包價格五千元」「（你安非他命都向甲○○買？）是的」「（何時開始向甲○○買安非他命？）八十九年四月底開始至八十九年五月八日，第一次向他買五千，第二次約定買九千，共向他買二次」「（第一次向甲○○買安非他命在何處交易？）嘉義縣番路鄉觸口天長地久橋停車場，在路旁橋邊的停車場」、「（第二次交易地點）約定在嘉義市○○○路城隍廟停車場」；嗣於第一審調查時證人劉漢城亦證稱「（他（即甲○○）拿幾次給你？）二次」、「（一次在天長地久橋？）對」、「（一次在城隍廟？）對」、「（與志明在天長地久一次，何人給你？）志明給，買五千」等語甚詳。參以上訴人供稱「（你是否也叫何世裕（即何忠原）拿一次安非他命到天長地久橋交給劉漢城？）我自己去」「（提示監聽譯文內容並告以要旨，問：有何意見？）我自己拿給劉漢城」「（天長地久拿安非他命給劉漢城那一次是什麼時間？）約勒戒前，農曆過年前後」等情，此外，並有嘉義市警察局依法請准通信監察證人劉漢城所使用0000000000號行動電話與上訴人所使用0000000000號行動電話通話內容，內容稱「跟去天長地久那個人是一樣的嗎？」等語，及上開二行動電話門
號之使用人基本資料及雙向通聯紀錄附卷可稽。再查，已判決確定共同被告何忠原迭於警局詢問、檢察官偵查及第一審供認：伊於八十九年五月八日接獲上訴人電話通知後，即以機車搭載伊女友鍾愛華先至如原判決附表編號二所示第②犯罪地點，由上訴人交付伊一紙盒內裝安非他命，囑伊持至如原判決附表編號二所示第③犯罪地點交付予劉漢城，並囑伊向劉漢城收取一萬元，而伊駕車到城隍廟，欲找劉漢城時，劉漢城已在該處停車場前等伊，此時伊拿起甲○○交予伊之紙盒包裝，往停車旁之桌子下扔，隨即欲進入劉漢城之箱型車內，即為警當場查獲等語明確；而上訴人亦坦承確有以原判決附表編號二②所示之犯罪方法，囑由何忠原交付第二級毒品甲基安非他命予劉漢城，並囑何忠原向劉漢城收取一萬元等情無訛，非惟互核上訴人、何忠原二人供述均屬相符，且事發經過均與何忠原同行之證人鍾愛華亦結證稱「（甲○○叫何世裕交安非他命給劉漢城，叫他向劉漢城收多少錢？）我聽到好像是一萬元」；並據證人劉漢城於警詢時及偵查中供證「（何時開始向甲○○買安非他命？）八十九年四月底開始至八十九年五月八日，第一次向他買五千，第二次約定買九千，共向他買二次」「（你今日是如何向甲○○連絡購買安非他命的？）我是於今（八）日上午先打甲○○0000000000號電話要向甲○○購買安非他命九千元，甲○○跟我說他要到高雄去拿，下午四、五點才會回來，後來我於十六時三十分左右到達嘉義市城隍廟內停車場，他說要叫何世裕將安非他命拿給我，我在那邊等了一陣子，何世裕騎機車到我的車旁，進入我的車內，當何世裕進入車內後，警方即出示證件，將我們逮捕了」等語在卷。復有上訴人所使用0000000000號行動電話與證人劉漢城所使用0000000000號行動電話間通信監察內容；上訴人所使用0000000000號行動電話、何世裕所使用0000000000號行動電話與證人劉漢城所使用0000000000號行動電話之行動電話通聯紀錄及扣案之第二級毒品甲基安非他命五包與紙盒一個可資佐證。另上開扣案之毒品五包經鑑定結果確係甲基安非他命一節，亦有法務部調查局（八九）陸（一）字第八九０四三五三八號檢驗通知書在卷足憑。因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑七年八月，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：伊係與劉漢城合資購買安非他命，並非販賣毒品安非他命云云，何以不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁、說明。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論
理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有不適用法則、適用不當，理由矛盾之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再原判決事實及理由欄已載明扣案第二級毒品甲基安非他命五包，實際淨重七‧七四公克，並引用法務部調查局（八九）陸（一）字第八九０四三五三八號檢驗通知書資為證據，事實理由與其所宣告之主文，並無不一致。上訴意旨執此指摘原判決違背法令，尚非上訴第三審之適法理由。又原判決已就上訴人所為，如原判決附表編號二①所示犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。如同附表編號二②③犯罪地所示犯行，係犯同條例第四條第二項、第六項之販賣第二級毒品未遂罪。上訴人先後二次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，所犯復為犯罪構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以販賣第二級毒品既遂罪，除販賣第二級毒品罪最重本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依法加重其刑，於理由內詳加論述說明。原判決所持法律見解，亦無違背法令之處。上訴意旨徒以其第二次犯行既構成未遂犯，何以未按既遂犯之刑減輕云云，漫指原判決用法可議，亦非第三審上訴之適法理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決已就證人劉漢城雖於第一審及原審審理時證稱其係與上訴人合資購買毒品安非他命云云。然查證人劉漢城與上訴人為連襟，關係密切，若非實情，衡情豈有迭於警詢、檢察官偵查中，多次供述在嘉義縣番路鄉天長地久橋附近向上訴人購買五千元安非他命等情，其於第一審及原審所證顯係事後迴護上訴人所杜撰之詞，自難信採，本件應係證人劉漢城向上訴人購買毒品安非他命，而非合資，於理由內詳加說明。雖證人劉漢城於警詢及偵查中供稱第二次與上訴人約定買九千元，與已判決確定共同被告何忠原所稱囑伊向劉漢城收取一萬元，金額有所不同，原審因證人劉漢城事後為迴護上訴人之詞，而未進一步作無益調查，究竟上訴人要求給付之金額多少？自不能指為違法。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，亦非合法之上訴理由。又原判決附表編號一雖贅列上訴人與何忠原轉讓第二級毒品部分（已判決確定），但與判決結果不生影響，亦不得執為上訴第三審之適法理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十二 日 Ｒ