最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七○八六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
號2
巷3
選 任辯護 人 李明諭律師
上訴人即被告 丁○○
46
上訴人（被告）戊○○
號4
上 列 一 人
選 任辯護 人 劉昌崙律師
上訴人（被告）甲○○
號8
選 任辯護 人 蔡順雄律師
上訴人即被告 乙○○
之1
56
上列上訴人等因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中
華民國九十一年十一月十四日第二審判決（九十一年度上訴字第
一四一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵
字第一四六三○、一六○九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告丙○○（下稱被告）為「龍鳳假期ＫＴＶ」（設台北縣新莊市○○路二六四號地下一樓）現場之實際負責人兼會計；上訴人即被告乙○○（下稱被告）為經理；上訴人（被告）戊○○（下稱被告）為領班；上訴人即被告丁○○（下稱被告）、上訴人（被告）甲○○（下稱被告）與王振豪（另案裁判）及不詳姓名綽號「小胖」之成年男子均為服務生。民國八十九年八月二日晚上，鄧世典與友人郭安逸、黃榮章、蘇金寶等人至「龍鳳假期ＫＴＶ」Ｋ三包廂內飲酒歌唱，因鄧世典攜帶一瓶高粱酒進入包廂，丙○○乃命服務生向鄧世典表示須加收開瓶費，致鄧世典心生不滿，而未開瓶。翌日凌晨零時許，鄧世典與三名友人欲離去時，又因消費金額之事與服務生發生口角，並於離去時將高梁酒摔向牆角及將樓梯旁之盆栽推落。丙○○見狀甚為憤怒，乃向乙○○、戊○○、丁○○、甲○○、王振豪及綽號「小胖」者下令：「不要讓他走，把他押回來」。乙○○等人聞言，即與丙○○基於共同傷害之犯意，由甲○○率先衝上
一樓，在對面路上叫住鄧世典，並伸手抓鄧世典時，發生衝突、互毆。丁○○、戊○○則分至辦公室、櫃檯，各取出球棒一支，隨後趕上；乙○○亦與王振豪、「小胖」先後趕上去，見甲○○與鄧世典在路旁拉扯、互毆，王振豪及「小胖」者均加入共同對鄧世典拉扯、毆打，乙○○則在旁督陣助勢。於拉扯之際，甲○○等六人於客觀上均能預見以實心之球棒重擊人體頭部要害，可能使人之頭部受傷害因而致人於死，竟由甲○○、王振豪、「小胖」分別以徒手圍毆鄧世典，使其無法逃離，丁○○、戊○○即分持球棒先後重擊鄧世典之頭部及身體部位，乙○○則在旁督陣助勢，致使鄧世典無從反擊，不支倒地。乙○○、丁○○、戊○○、甲○○、王振豪及「小胖」等六人於行兇後陸續返回「龍鳳假期ＫＴＶ」內，與丙○○、蘇永富（丙○○之同居人，該ＫＴＶ店之真正負責人）商討責任之承擔問題，「小胖」在警察到達之前已逃離現場。嗣鄧世典雖經警送醫急救，並緊急手術，仍於同年月十六日晚上九時四十五分許，因缺氧性腦症、硬腦膜下出血、第一頸椎脫臼、器官性充血、頭部創傷併顱內出血等因死亡。丁○○在警察前來詢問時，向警方自首等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告等共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定，在「龍鳳假期ＫＴＶ」之對面路上共同圍毆鄧世典，致鄧世典傷重死亡者，計有乙○○、丁○○、戊○○、甲○○、王振豪及「小胖」等六人（即乙○○在旁督陣助勢，其餘五人下手）。依其理由之說明，係以「丁○○等人於警詢、偵查及第一審」之供述；及證人郭安逸在原審之證述，以為論據（見原判決第七頁第五行至第八行、第二十四頁第九行至第二十五頁第三行）。惟依卷內資料：⑴丙○○、丁○○、戊○○、甲○○、王振豪等人，均未曾供述該ＫＴＶ店有「小胖」其人。至於在偵查中，檢察官問「店內有幾名男服務生」時；乙○○雖答稱：「五個，分別為丁○○、甲○○、王振豪、戊○○還有另一位當天已離職，綽號叫『小胖』」，但亦明白表示「『小胖』在樓下包廂內未上去」（見偵字第一四六三○號卷第二十七頁、第二十八頁背面）。亦即丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、甲○○、王振豪等六人，並無任何一人供述「小胖」者參與犯罪。原判決理由說明，「綽號『小胖』者共同群毆被害人鄧世典，致使鄧世典無從反擊，不支倒地一節，業據被告丁○○等人於警詢、偵查及原審（指第一審）供承不諱」云云（見原判決第七頁第七行至第八行），與卷內證據資料不相適合，已有證據上之理由矛盾之違法。⑵證人郭安逸在原審，係證述：「我看到五個人圍著鄧世典
打」。審判長問：「你看到的五個人是否都穿一樣的衣服？」時；答稱：「其中有一個穿不一樣的衣服站在旁邊，穿不一樣的衣服的人站在旁邊，沒有打」。審判長再問：「是否可以指認出穿不一樣衣服的人？」時；當庭指認：「乙○○」（見原審卷第四七五頁至第四七七頁）。依其證述，當時在場者，究為五人或六人？乙○○是否包含在該五人之內？尚未明瞭。究竟實情如何，攸關共犯關係之認定，原審未予究明，即遽行判決，亦嫌速斷。㈡、加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件，而刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以客觀上行為人能預見其死亡結果之發生為要件，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。原判決事實僅認定「甲○○等六人（指乙○○、丁○○、戊○○、甲○○、王振豪及「小胖」等六人）於客觀上均能預見以實心之球棒重擊人體頭部要害，可能使人之頭部受傷害因而致人於死」，而為本件犯罪（見原判決第五頁第一行至第六行）。至於丙○○部分，對於被害人死亡結果之發生是否有預見之可能，能預見而不預見？並未於事實欄明白認定，自不足為適用法律之依據。又關於丙○○被訴部分，原判決既已說明應變更檢察官所引應適用之法條（見原判決第二十八頁第六行至第八行），但論結欄並未引用刑事訴訟法第三百條，亦有疏漏。㈢、共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（本院九十一年臺上字第五○號判例參照）。故就傷害致人於死罪而言，共犯間對於傷害行為雖有犯意之聯絡；但對於死亡之結果，並無主觀上之犯意（倘有主觀之犯意即屬殺人罪範圍）。於此情形，關於死亡之加重結果部分，即無犯意之聯絡可言。原判決理由說明：「被告等均係犯刑法第二百七十七條第二項之傷害致人於死罪，被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○、丁○○與王振豪及不詳姓名年籍綽號『小胖』之成年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯」云云（見原判決第二十七頁第十行至第十三行）。關於「無主觀上犯意」之加重結果部分，認為被告等與王振豪、
「小胖」之間，有「犯意之聯絡」，其所為論斷，亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十五 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十九 日 Ｍ