臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第140號
原 告 何曉玉即芙美喬雅美學館
訴訟代理人 朱瑞陽律師
許雅婷律師
輔 佐 人 王子杰
被 告 高雄市政府衛生局
代 表 人 黃志中
訴訟代理人 張嘉娥
林佳麗
上列當事人間護理人員法事件，原告不服高雄市政府民國109 年
10月30日高市府法訴字第10930985400 號訴願決定，提起行政訴
訟，本院於110 年12 月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：原告因護理人員法事件，不服高雄市政府民國10 9 年10月30日高市府法訴字第10930985400 號訴願決定，提 起行政訴訟，經核屬於行政訴訟法第229 條第2 項第2 款所 定因不服行政機關所為新臺幣( 下同) 40萬元以下罰鍰處分 而涉訟之行政訴訟事件，應適用行政訴訟法第2 章規定之簡 易訴訟程序，合先敘明。
貳、實體事項：
一、事實概要：原告經民眾檢舉於高雄市○○區○○○路 00號3 樓之營業所( 下稱系爭營業處所) 1 樓騎樓上方及電梯旁燈 箱設置燈箱看板，刊登「vicky 按摩胸部…喬奶女王『教你 怎麼調胸部隆乳術後喬奶師』『人工硬奶、石頭奶、假奶喬 奶按摩』…」等內容之廣告( 下稱系爭廣告) 。被告前於10 6 年4 月5 日派員至現場稽查，查獲系爭廣告，核認原告違 反醫療法第84條，爰依同法第104 條規定，作成106 年5 月 16日高市衛醫字第10633470400 號行政裁處書（下稱前處分 ），裁處原告5 萬元罰鍰，原告不服，提起訴願，復經高雄 市政府以106 年9 月12日高市府法訴字第10630692000 號訴 願決定駁回訴願，原告嗣提起行政訴訟，經本院以107 年度 簡字第10號行政訴訟判決前處分及訴願決定均撤銷確定在案 (下稱前案訴訟) 。案經被告依判決意旨重新審查後，核認 系爭廣告屬護理業務廣告，原告非護理機構卻刊登護理業務 廣告，違反護理人員法第18條之1 第2 項規定之事實明確，
爰依同法第38條規定，以109 年4 月30日高市衛醫字000000 00000 號行政裁處書，裁處原告1 萬元罰鍰( 下稱原處分) 。原告不服，提起訴願，仍經訴願管轄機關即高雄市政府以 109 年10月30日高市府法訴字第10930985400 號訴願決定駁 回其訴願( 下稱訴願決定) 。原告猶未甘服，遂提起本件行 政訴訟。
二、原告起訴主張：
㈠原處分未察隆乳術後按摩行為並非屬護理人員法第 24條第1 項第3 款、第4 款所稱之「護理指導及諮詢」、「醫療輔助 行為」，逕行將之認定為護理行為，顯有法規適用不當之情 事：
⒈查「隆乳術後按摩」與「護理行為」之目的不同，自不具護 理效能，蓋因隆乳術後按摩係運用手技在人體胸部進行按摩 之行為，藉由人體外之刺激，達到促進血液循環、胸部柔軟 、胸型漂亮自然之目的，本質上與護理人員遵照醫師之指示 (包括說明病因、病狀及治療方式) 所進行之護理措施有所 不同；次查，隆乳術後按摩，係醫師要求受術者返家之衛教 行為，藉以減輕隆乳術後之腫脹感，因此，受術者個人自行 為之即可，根本無護理人員親自按摩之理，當不屬於護理行 為之一環，無護理人員法介入規範處罰之必要；更進一步而 言，若將此隆乳術後按摩認定為護理行為，則會得出「受術 者個人之按摩行為亦為護理行為」之荒謬結論，顯與事實常 情不符，因此原處分逕自將「隆乳術後按摩」認定為護理人 員法第24條第1 項第3 款、第4 款所稱之「護理指導及諮詢 」、「醫療輔助行為」，顯有法規適用不當之情事。 ⒉按「( 改制前) 衛生署公告之瘦身美容業管理規範第2 條規 定：本規範所稱瘦身美容係指藉手藝、機器、用具、用材、 化妝品、食品等方式，為保持、改善身體、感觀之健美，所 實施之綜合指導、措施之非醫療行為；是若非屬醫療業務之 延續，僅為單純美容部門，則屬一般商業行為，應辦理公司 登記、營利事業登記，並載明相關營業項目……業經衛生福 利部102 年9 月30日衛部醫字第1021681168號函釋明確。」 ；「美容醫學仍為醫療行為，與單純美容商業行為主要區隔 在於對人體是否有『侵入性』，而目前對於醫療或美容業務 所施以行政管制之寬嚴，即以各該業務是否具對人體『侵入 性』而形成危害國民生命、身體之風險為準據。亦即，具有 侵入性之醫療業務( 含美容醫療) 應適用較嚴格之管制標準 ；反之，不具侵入性而對國民健康影響層面較低者，則不以 醫療業務管制，而依其一般私經濟行為類型予以較寬鬆之管 制。」( 臺灣桃園地方法院108 年度簡更一字第9 號判決、
臺灣桃園地方法院109 年度簡字第114 號判決參照，請參附 件3 與附件4)。揆諸上開判決意旨，若業者對人體所提供之 美容服務不具有『侵入性』，其危害生命或身體之風險甚低 ，則該美容服務即屬單純美容商業行為，依一般私經濟行為 類型適用較寬鬆之管制即足矣。
⒊原告所提供之按摩服務，僅為一般美胸按摩，包含美胸緊緻 拉提按摩、產後乳腺暢通按摩等等，並未宣稱療效，亦無侵 入性之行為，僅藉由手技力道之刺激，達到促進血液循環、 改善胸部乳溝柔美線條、觸感彈性柔軟圓潤飽滿，目的係使 客戶達到美化胸部外觀及美體胸部紓壓、放鬆、舒服之感受 ，與坊間美容院、按摩館所提供之胸部按摩並無不同，均屬 一般身體按摩。觀系爭廣告內容「Vicky 按摩胸部…喬奶女 王」、「教你怎麼調胸部隆乳術後喬奶師」、「我就要把水 球推到這裡」、「我們準備要往下推了」、「獨家喬奶按摩 …人工硬奶、石頭奶、假奶喬奶按摩」，其所著重者仍為「 按摩」此中性之身體調理字眼，縱有提及「隆乳術後」、「 人工硬奶」、「石頭奶」、「假奶」，然此僅係原告就其所 提供服務之不同客群所為之類型、特徵上之描述，旨在使不 特定潛在客群瞭解到，原告所提供按摩服務，係針對所有女 性，包含未動刀之一般女性，亦或做過隆乳手術、乳房重建 之女性，皆可至原告美學館接受胸部保養與按摩等服務。則 就原告所提供之乳房按摩服務，實應探究原告美學館實質上 之客觀行為，絕不可僅憑系爭廣告上之字義，即逕認原告診 所之按摩服務係屬護理行為。若依被告之主張，豈非任何做 過隆乳、乳癌重建、抽脂後之女性，即便傷口復原後，亦無 至坊間美容院為胸部按摩、保養之權利？故被告之上開主張 ，實為斷章取義、以偏概全，並不可採。
⒋退步言之，按「護理人員法第24條規定: 『護理人員之業務 如左：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施 。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫 療輔助行為應在醫師之指示下行之』。又「醫療輔助行為」 之範圍包括：「( 一) 輔助施行侵入性檢查。( 二) 輔助施 行侵入性治療、處置。( 三) 輔助各項手術。( 四) 輔助分 娩。( 五) 輔助施行放射線檢查、治療。( 六) 輔助施行化 學治療。( 七) 輔助施行氧氣療法（含吸入療法）、光線療 法。( 八) 輔助藥物之投與。( 九) 輔助心理、行為相關治 療。( 十) 病人生命徵象之監測與評估。( 十一) 其他經中 央衛生主管機關認定之醫療輔助行為」有改制前行政院衛生 署90年3 月12日衛署醫字第0900017655號函之內容。經查， 隆乳術後按摩，與護理人員業務中前三項「健康問題之護理
評估」、「預防保健之護理措施」、「護理指導及諮詢」並 無關聯，且該按摩行為並無使用機器、未交付或使用藥物， 亦不具有侵入性，僅係醫師要求受術者返家之衛教行為，藉 以減輕隆乳術後之腫脹感，此與前開主管機關就醫療輔助行 為之解釋著重於侵入性、檢查及治療之積極行為亦屬有間。 況且隆乳後術後按摩行為由受術者個人自行為之即可，且逕 以「隆乳術後按摩」為關鍵字於網路上搜尋，亦可輕易取得 大量圖文教學方式，縱使受術者之醫師並未特別叮嚀受術者 為術後按摩，受術者仍可依照上開教學自行保養、照護乳房 ，蓋因隆乳術後按摩係為降低包膜收緊而變形，與運動拉傷 後肌肉痠痛產生肌膜沾黏，均是透過舒緩之運動、按摩以回 復原有彈性無異，只要具一般基本醫療知識，有需求之民眾 自可上網搜尋諸多衛教方法，藉以紓緩或放鬆身體，當無必 須透過醫護理人員親自按摩之理。是以，依照社會通念，一 般大眾均不會誤認系爭廣告文字所指「隆乳術後按摩」具有 醫療療效，而得以取代民眾尋求專業醫療人員諮詢之管道， 可見被告對原告為裁罰之基礎，僅為該廣告提及「隆乳術後 」，而未探究原告提供之服務屬性，實屬文字獄之解釋！ ⒌承上，受術者及坊間美容師僅係「取代受術者」進行按摩行 為，並非「取代醫療人員」對受術者施以衛教行為，二者實 不容混淆，故原告所為之按摩行為，亦屬取代受術者自行按 摩之行為，自非護理行為。且醫療實務上，醫師為病患進行 隆乳手術後，原則上會建議受術者於術後自行定期按摩，受 術者若不欲自行為之，亦可請伴侶亦或信賴之美容師協助按 摩。被告認定無論隆乳術後按摩、傷口換藥亦或胰島素注射 ，均為護理行為，而要求有需求之民眾如無法自行為之，即 必須由專業醫護人員為之，論述邏輯令人疑惑，恐將得出所 有患者皆須具醫護相關執照，始得為自己為上開隆乳術後按 摩、傷口換藥或注射胰島素等行為之謬論。若被告所言非如 此，那麼何以不具任何醫療護理相關執照之患者可自行為上 開行為，於患者欲使他人為之時，卻僅得尋求具相關執照之 醫護機構與人員之協助？如此豈非增加民眾往返醫療、護理 院所之費用與時間成本？更嚴重者，將使諸多醫護資源投入 非醫、護領域，造成不必要之浪費，並加重我國醫護體系早 已不堪負荷之沉重負擔。且判斷按摩行為是否屬護理行為， 應自該按摩行為之本質而定，與原告是否藉該按摩行為營業 以獲利並無關聯。
㈡原處分係依據行政機關函釋所為，不當限制人民職業自由之 權利，除有違憲之虞外，亦顯違反法律保留原則： ⒈按大法官釋字第649 號解釋，「按憲法第15條規定人民之工
作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由，業經本 院釋字第404 號、第510 號、第584 號、第612 號、第634 號與第637 號解釋在案。對職業自由之限制，因其內容之差 異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法 、時間、地點等執行職業自由，立法者為追求一般公共利益 ，非不得予以適當之限制。至人民選擇職業之自由，如屬應 具備之主觀條件，乃指從事特定職業之個人本身所應具備之 專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得 者，例如知識、學位、體能等，立法者欲對此加以限制，須 有重要公共利益存在。而人民選擇職業應具備之客觀條件， 係指對從事特定職業之條件限制，非個人努力所可達成，例 如行業獨占制度，則應以保護特別重要之公共利益始得為之 。且不論何種情形之限制，所採之手段均須與比例原則無違 …查系爭規定禁止非視障者從事按摩業，係屬對非視障者選 擇職業自由之客觀條件限制。該規定旨在保障視障者之就業 機會，徵諸憲法第155 條後段及增修條文第10條第7 項之意 旨，自屬特別重要之公共利益，目的洵屬正當。惟鑑於社會 之發展，按摩業之需求市場範圍擴大，而依規定，按摩業之 手技甚為廣泛，包括「輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲 手、運動及其他特殊手技。」（97年3 月5 日廢止之視覺障 礙者從事按摩業資格認定及管理辦法第4 條、現行視覺功能 障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理辦法第4 條第1 款規定參照），系爭規定對非視障者從事按摩業之禁止，其 範圍尚非明確，導致執行標準不一，使得非視障者從事類似 相關工作及行業觸法之可能性大增，此有各級行政法院諸多 裁判可稽。且按摩業並非僅得由視障者從事，有意從事按摩 業者受相當之訓練並經檢定合格應即有就業之資格，將按摩 業僅允准視障者從事，使有意投身專業按摩工作之非視障者 須轉行或失業，未能形成多元競爭環境裨益消費者選擇，與 所欲保障視障者工作權而生之就業利益相較，顯不相當。故 系爭規定對於非視障者職業選擇自由之限制，實與憲法第23 條比例原則不符，而牴觸憲法第15條工作權之保障。」次按 ，憲法第23條規定，人民之自由權利，以上各條列舉之自由 權利，除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩 序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。換言之 ，政府對人民所為剝奪財產權( 罰鍰) 之處分，應以法律規 定之，不得以行政機關函釋為之，此即學理所稱法律保留原 則。
⒉原處分據以裁罰之依據( 處罰大前題) 係衛生福利部( 下稱 衛服部) 於103 年11月11日所衛部醫字第1031562977號函釋
，其內容略以：「…非護理機構，廣告內容不得涉及護理人 員所執行之業務範疇。…如提供專業隆乳按摩護理…等，雖 業者聲稱未涉及使用醫療器材及藥品，惟廣告內容已涉及醫 療名詞，應由醫事人員依其專門職業法律規定，依醫師指示 操作執行。」即認定「隆乳術後按摩」行為屬於護理行為， 而原告為非護理機構，卻設置隆乳術後按摩廣告，有違護理 人員法第18條之1 第2 項、第24條第1 項、第38條之規定云 云。首予澄明者，隆乳術後進行按摩，其有如肌肉受傷痊癒 後，應予適度按摩以放鬆周圍之肌肉筋膜，其主要目的係藉 以減輕隆乳術後之腫脹感，一般均可由接受隆乳手術之個人 自行按摩。次之，「隆乳術後按摩」者，其並非屬專用或專 有之醫療名詞，且原告刊登之廣告，其所使用之文字為「喬 奶女王/ 奶看板使勁力」、「教你怎麼調胸部隆乳術後喬奶 師」、「我就要把水球推到這裡」、「我們準備要往下推了 」、「獨家喬奶按…人工硬奶、石頭奶、假奶喬奶按摩」， 上開廣告文字中亦無任何專業醫療名詞，係重於原告所能提 供之按摩服務，其與坊間推拿、SPA 館芳療按摩無異。則大 法官之解釋業已認定，基於憲法職業自由之保障，不應將按 摩業僅允准視障者從事，使有意投身專業按摩工作之非視障 者須轉行或失業，未能形成多元競爭環境裨益消費者選擇， 與所欲保障視障者工作權而生之就業利益相較，顯不相當， 故而於該解釋後，任何第三人均得選擇以按摩為其職業。及 此，原處分所據以處罰之判決理由，其將原告所提供之按摩 服務不當解釋為係屬護理行為，其已有限制被告職業選擇自 由之憲法權利，而有違憲之情事。
⒊又查，雖大法官解釋認立法者為追求一般公共利益，非不得 予以適當限制職業自由，然原處分僅依行政機關以函釋即將 按摩行為認定為護理行為，此明顯係跳過立法之程序，限縮 人民職業自由，使人民從事之工作方法及應具備之資格或條 件予以限制，顯有違憲法所保障之「職業自由權」、「營業 自由權」，迂迴規避憲法第23條所規定法律保留原則，以達 裁罰原告之目的，此舉，已嚴重剝奪原告之財產權，是原處 分及訴願決定顯係違法，應予撤銷，至為灼明。 ㈢護理人員法與主管機關所公布之相關函釋就「護理業務」、 「隆乳術後按摩」之定義與定位不清，違反法律明確性原則 ，被告所為之原處分內容亦違反處分明確性原則： 被告雖引用相關主管機關100 年9 月6 日衛署醫字第100002 0334號函釋略以：「所稱之術後隆乳按摩營業內容，兼具護 理、按摩及美容之性質，並與護理人員法第15條第2 項『護 理機構之服務對象：出院後須繼續護理之病人』類似。四、
請業者自行評估擇一類別，依該類別之規定設置，並使用符 合該類別機構之廣告規定。」；103 年11月11日衛部醫字第 1031562077號函釋略以：「非護理機構，廣告內容不得涉及 護理人員所執行之業務範疇。…如提供專業隆乳按摩護理… 等，雖業者聲稱未設及使用醫療儀器及藥品，惟廣告內容已 涉及醫學名詞，應由醫事人員依其專門職業法律規定，依醫 師指示操作執行。」主張隆乳術後按摩為護理人員法第24條 第1 項第4 款之醫療輔助行為，須由護理人員在醫師之指示 下行之云云。然依前述衛署醫字第0900017655號函與衛部照 字第1031561132A 號函之意旨，隆乳術後按摩乃業者純以按 摩手藝方式，改善身體、感觀之健美，所實施之非侵入性行 為，應為一般按摩行為；前開被告所引103 年主管機關公告 之函釋，僅以「隆乳按摩」涉及「醫學名詞」，即認需依醫 師指示操作執行，而屬護理人員法第24條第1 條第4 款之醫 療輔助行為。然「醫學名詞」之定義為何？何以涉及「醫學 名詞」，即屬必須依醫師指示操作之醫療輔助行為？均未見 主管機關解釋、說明。中央主管機關對於隆乳術後按摩之定 位已不清，任由各地行政機關自行定義，使人民無所適從， 則地方之縣市政府對人民所為之裁罰處分，內容，被告於本 案所為之原處分，亦僅以寥寥數語認定原告所刊登系爭廣告 內容屬護理業務，並未就廣告內容之文字予以涵攝說明為何 系爭廣告屬護理業務？該當護理人員法第24條第1 項之何種 護理業務？即逕予以裁罰，實已違反法律明確性原則與處分 明確性原則。
㈣縱認「隆乳術後按摩」為護理行為，然因行政機關怠惰、法 制之不健全，使原告無法設立護理機構經營「隆乳術後按摩 」業務，顯已違反法律保留原則並侵害原告之工作權： ⒈按「憲法第15條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作 並有選擇職業之自由……對職業自由之限制，因其內容之差 異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法 、時間、地點等執行職業自由，立法者為追求一般公共利益 ，非不得予以適當之限制……而人民選擇職業應具備之客觀 條件，係指對從事特定職業之條件限制，非個人努力所可達 成，例如行業獨占制度，則應以保護特別重要之公共利益始 得為之。且不論何種情形之限制，所採之手段均須與比例原 則無違」( 司法院大法官第689 號解釋參照) 。 ⒉次按「於本院歷來解釋對於憲法第15條所保障之工作權，其 審查基準已建立所謂『三階段理論』即關於從事工作及職業 之方法、時間、地點、對象或內容等『執行職業』之自由， 採取合理審查；如從事特定工作及職業之個人本身所應具備
之專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲 得者，所謂『選擇工作及職業之主觀許可要件』，則採取較 嚴格審查；至於對從事特定職業之條件限制，非個人努力所 可達成者，所謂『選擇工作及職業之客觀許可要件』，則須 採取嚴格審查。此三階段之審查基準，概已成本院依循之解 釋原則」( 司法院大法官第711 號解釋黃大法官茂榮之協同 意見書) 。
⒊被告於110 年11月11日言詞辯論期日謂：「基於保護病人， 因為病人是做隆乳術後按摩，如果病人要做按摩只能去醫療 機構做，現在在醫院裡面也有專業的護理師為隆乳手術的病 人做術後胸部按摩。」、「( 法官問) ：設若被告認為這是 護理行為，為何不在護理機構做，要在醫療機構做？( 被告 答) ：因為護理人員法有護理機構的類別，誠如原告所述， 這些人就是嬰幼兒、產婦，就不是隆乳的病人。」、「目前 的法規不能單獨設立從事隆乳手術術後胸部按摩的業務機構 ，是因為受限於現在護理機構分類的規定。」、「( 法官問 ) ：關於護理機構分類標準及設立，主管機關是否為衛福部 ？( 被告答) ：是，原告有去陳情，但是後來應該是不了了 之。」經查，如原告110 年11月10日行政訴訟陳述意見狀及 同年11月11日言詞辯論期日所述，於原告在105 年循臺北高 等行政法院105 年度訴字第156 號案件法官曉諭以「整型術 後護理」之業務項目向臺北市政府衛生局申請設立「喬奶女 王整形術後護理中心」時，衛福部即以「隆乳術後按摩」並 非護理機構分類設置標準中所定之三類護理機構業務類型， 且前開機構名稱亦不符護理人員法等語為由，拒絕原告設置 護理機構之申請，自105 年至今，已長達5 年之久。衛福部 一方面認定原告所從事之業務屬護理行為，另方面卻又怠惰 未於護理機構分類設置標準增訂其他護理機構類別，因被告 乃至於衛生主管機關之行政怠惰，致使原告於「隆乳術後按 摩」遭衛服部及各地方政府衛生局認定屬護理行為之情況下 ，欲將「隆乳術後按摩」視為護理行為並配合主管機關之納 管，卻仍無法為之。
⒋次查，被告於110 年11月11日言詞辯論期日當庭指責原告大 可不以提供「隆乳術後按摩」為業，改為提供一般按摩即可 不受被告之裁罰，實讓人深感心痛、無奈萬分！蓋依憲法第 15條保障人民工作權中之職業自由，原告本即享有選擇經營 何種業務之自由，今原告何曉玉已具備專業護理師證照，卻 因「隆乳術後按摩」遭被告以衛福部函釋認定為護理行為， 並且衛福部又怠惰未將「隆乳術後按摩」納入護理機構設置 業務之規範，形成「無人能設立護理機構經營隆乳術後按摩
業務」限制職業自由之荒謬狀況，非原告個人努力所可達成 或可改變之要件，而應已構成對於原告「選擇工作及職業之 客觀許可要件」之限制，應採取嚴格審查，即須為達成極重 要之公共利益，手段須以唯一可達成該公共利益者，並與達 成該公共利益具有緊密關聯性始足該當。
⒌被告向來主張將「隆乳術後按摩」視為護理行為之目的係為 保護病人健康，然如此限制職業自由是否確能保護病人健康 、是否為保護病人健康之唯一手段、該限制之手段與達成目 的間是否具有緊密關聯性等皆隻字未提，於我國各醫學會及 護理學會皆提出其專業意見表示「隆乳術後按摩」可由一般 人為之之情況下，可知被告主張「隆乳術後按摩」須於醫療 院所使得為之手段，與保護病人健康之目的，並不具有緊密 關聯性。是以，衛福部以函釋對隆乳術後按摩所為之解釋， 其已不當限制人民之職業自由，該限制尚不足以支持於嚴格 審查基準下之要件該當，未能通過嚴格審查而應與憲法第15 條保障工作權之意旨相牴觸。
㈤綜上所述，原處分未察原告所提供之按摩服務與一般美胸按 摩行為並無不同，僅為一般身體按摩，系爭廣告文字係對所 有具美胸需求之不同類型客戶所為之美胸保養宣傳；退步言 ，縱認系爭廣告特指「隆乳術後按摩」，因隆乳術後按摩亦 可由受術者個人自行為之，亦屬一般按摩行為，故原告所提 供之「隆乳術後按摩」並非「護理行為」，屬於原告職業與 營業自由之合法範圍，斷無因原告從事隆乳術後按摩之行為 ，即受行政機關無理裁罰之理，原處分及訴願決定均已違法 ，懇請鈞院鑒核，賜如原告起訴聲明之判決，實感德便等語 。
㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠有關隆乳後按摩行為係為術後併發症之預防，具醫療效能， 仍屬醫療行為管理範疇，故仍應由醫師或醫師指示下由相關 醫事人員於醫療機構執行之，此有衛福部105 年4 月29日衛 部醫字第1050111425號函解釋。又按本院 108 年醫訴字第2 號刑事判決略以：「『隆乳術後按摩』經衛福部認定為隆乳 術後併發症『莢膜攣縮』之預防，具醫療效能之醫療行為， 應由醫師或在醫療機構於醫師指示下之護理人員或其他醫事 人員執行。」，該刑事判決認為術後按摩係醫療行為而非美 體按摩行為，並據此判該案被告係犯醫師法「非法執行醫療 業務罪」。末按本院107 年度簡字第10號行政訴訟判決略以 ：「六、…( 五) 原告另主張術後按摩為衛教行為，非屬醫 療行為或護理行為云云。惟醫療機構之衛教( 衛生教育) ，
主要係提供患者家屬或患者各種疾病或需求的相關知識、自 我照顧的技術等各項指導。故理應由醫療人員( 醫師、護理 人員) 對上開對象視術後情況施以衛教，並非坊間美容業者 可取代進行衛教，況術後之乳房照顧( 含按摩) 行為，既有 前述之預防包膜攣縮之功效，按摩行為又牽涉患者個人病情 ，依前說明，自屬護理人員業務，而非單純之病人衛生教育 ，故原告上開主張，於法不合，不足採信。」。又醫師建議 民眾返家後之自行照護行為者，除本案之隆乳術後按摩外， 亦多有如傷口換藥、胰島素注射等，惟此等得由民眾在家自 行施作之照護，並不影響該行為仍係護理行為之本質，在家 自行照護行為與原告對外營業進行該業務殊有差別。故而隆 乳後按摩行為既屬護理業務，應為護理人員始得為之，原告 非護理機構自不得對外營業為之。而法院既認定「隆乳術後 按摩」為護理業務，宣傳該業務，則為「護理業務廣告」， 爰原告亦不得為護理業務廣告。
㈡所謂醫療業務行為，「係指以治療、矯正或預防人體疾病、 傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療; 或基於診察 、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等 行為全部或一部的總稱。另，醫療工作之診斷、處方、手術 、病歷記載、施行麻醉之醫療行為，係屬醫療業務之核心， 應由醫師親自執行，其餘醫療業務得由相關醫事人員依其各 該專門職業法律規定執行之。」( 衛服部105 年8 月26日衛 部醫字第1050021772號函文參照) 。可知醫療業務行為包括 1.醫療主要行為或稱醫療核心行為、2.醫療輔助行為。「醫 療主要行為」指須由醫師親自執行之醫療行為，有診斷、處 方、手術、記載病歷、麻醉五種。「醫療輔助行為」則指「 診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等應由醫師親自執 行」以外之醫療行為，須在醫師指示下，由輔助之醫事人員 執行( 例如在醫師指示下，護理人員為病人施打針劑、放射 師執行放射業務等等) 。隆乳術後按摩係為術後併發症之預 防，具醫療效能，屬( 廣義) 醫療行為之範疇，故仍應由醫 師或醫師指示下由相關醫事人員於醫療機構執行之。此有衛 福部105 年4 月29日衛部照字第1050111425號函釋內容可參 ，亦經本院107 年度簡字第10號判決「術後按摩核其性質應 屬護理指導、諮詢以及醫療輔助行為之範疇」( 判決書第 7 頁第20行) 清楚認定。況被告機關對於隆乳術後按摩之廣告 管理，均以保障民眾就醫安全、確保醫療資訊無誤導為最高 宗旨，今原告片面誤執醫療行為與護理行為之定性，罔顧醫 療輔助行為亦屬廣義醫療行為之一環，意欲將涉及醫療風險 之隆乳術後按摩比擬為一般按摩，卻又在廣告中向一般消費
者標榜其按摩手技宣傳療效，實屬自相矛盾。
㈢依憲法第15條規定人民之工作權應予保障，故人民有從事工 作及選擇職業之自由。惟憲法第86條第2 款亦規定，專門職 業人員執業資格，應經考試院依法考選之。是人民選擇從事 專門職業之自由，根據憲法規定，即受限制( 參照釋字第68 2 號) 。隆乳術後按摩經衛福部認定應由醫師或專門醫事人 員為之，亦即該業務限定應由專門職業人員為之，自符合憲 法第86條第2 項而無不當限制人民職業自由之情形。換言之 ，隆乳術後按摩非一般按摩，其專業性與風險性絕非如原告 聲稱任何人均得為之，不論是按摩方式如何、按摩起訖期間 長短、針對不同植入物種類、手術切口種類、個人胸型、個 人術後復原情況，其術後之按摩均有不同，需經醫師之指示 方得為之。此爭點不僅在前案訴訟過程中已詳加辯論，於衛 福部函釋、刑事法院判決、行政法院判決中均可見闡述。從 原告一再提及原告具有護理師證照，也可推知原告自始瞭解 該等行為之醫療專業性及技術性，基於保護國民健康此一重 大公益，就執行醫療業務( 含醫療輔助業務) 之人之資格限 制，因該等人員之醫療判斷專業程度對患者健康之恢復至關 重要( 如前述有關術後按摩之療程進行方式、期間) ，此等 資格限制與欲達成之目的間，即具有緊密關聯性，並無違反 比例原則。另「護理機構設置標準」係護理人員法明確授權 之法規命令，由立法機關授權行政機關，基於專業醫事考量 及衛生行政管理之必要，設置適當之機構，爰符合法律保留 原則。原告猶以偏概全，以視障人員從事「一般」按摩不當 加以類比，進而誤認主管機關意欲限制其工作權，實有所誤 解。且衛福部並未限制一般人以一般按摩為業，而係要求由 醫事人員在醫師指示下始得進行隆乳術後按摩之業務。倘真 如原告所言，就進行廣義醫療業務之限制，尚不足以支持憲 法嚴格審查基準之要件，類此，於傳統整復所主張衛生主管 機關限制其進行整脊業務是影響其憲法保障之工作權時，則 民眾之身體健康安全如何保障? 現代醫療專業如何進步? ㈣原告屢以「隆乳術後按摩得由受術患者自行照護」為由，遽 以片面主張隆乳術後按摩非醫療行為，不顧衛福部針對「隆 乳術後按摩具醫療效能」之函釋，亦曲解護理人員法第24條 第1 項護理業務之範疇。然而，原告係因違規刊登護理廣告 受罰，故本案爭點應係判斷系爭廣告宣傳「隆乳術後按摩」 是否構成護理廣告；至於隆乳術後按摩乙事得否不經醫囑由 不具資格者為之，係在判斷是否構成密醫罪( 醫師法第28條 ) ，非屬本案裁處之事由。原告刻意淡化「莢膜攣縮」本質 ，並不當類比「隆乳術後按摩」乃傳統按摩，實屬刻意誤導
。蓋莢膜攣縮是人體於手術後免疫反應，產生由緊密編織的 膠原纖維形成的包膜，係手術後之併發症，自應切實按照醫 囑進行術後按摩，此等按摩當不能與一般舒緩疲勞之按摩或 民俗調理相比擬。此亦得見於其他醫療機構提供之醫療衛教 資訊，例如：「患者未依循醫師建議，到坊間找非專業機構 的按摩師進行胸部按摩，而過度用力按摩的結果，就是造成 植體破裂，面臨需要取出或是更換植體的情況。」或是「我 們不鼓勵民眾自行到非專業進行隆乳按摩，比較好的作法是 定期安排回診，在醫師的建議下進行手術後的按摩。」。因 此，倘原告所經營之芙美喬雅美學館進行的是一般傳統按摩 ，即不應以標榜「隆乳術後按摩」為宣傳。如同傳統整復業 者，如單純施以按摩、指壓等民俗調理行為，卻對外廣告整 脊按摩，亦會因其宣傳療效而遭受違規廣告之裁罰。 ㈤本案經本院函詢各學會意見，台灣美容外科醫學會表示：「 術後按摩，係包含在隆乳手術後護理衛教範圍內」；台灣整 形外科醫學會表示：「醫師會執行指導病人乳房按摩之衛教 」、「乳房術後之乳房按摩，由醫師指導病人來執行」；台 灣護理學會表示：「護理人員可提供病人手術前後之護理指 導…隆乳手術後之護理與按摩亦然。」。綜上可知，隆乳術 後按摩雖可由病患自行為之，然如前所述，此等得由患者在 家自行施作之照護，仍應由醫護專業人員指導執行，故原告 對外宣傳該業務實屬違法，原告準備( 三) 狀第4 頁第1 行 稱「各專業醫學會與護理學會認定，隆乳術後按摩並非醫療 或護理行為」並非事實。此外，本市「醫療機構收取醫療費 用標準表」尚訂有「胸部術後按摩」此一收費項目，可知本 市醫療院所亦多有按醫囑由護理師按摩，始有訂定該項收費 標準之需求，並非如原告稱「實務上作法卻不然」。 ㈥綜上，原告非護理機構，刊登護理業務之廣告，被告以違反 護理人員法第18條之1 第2 項規定，而依同法第38條裁處罰 鍰，自屬有據。且被告僅處予最低罰鍰1 萬元，業已兼顧法 、理、情及行政目的間之衡平，懇請駁回原告之訴等語。 ㈦並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠關於本件應適用之法規及相關函釋：
⒈護理人員法：
①第16條：( 第1 項) 護理機構之設置或擴充，應先經主管機 關許可；其申請人之資格、審查程序與基準、撤銷、廢止及 其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。( 第2 項) 護理機構之分類及設置標準，由中央主管機關定之。 ②第18-1條：護理機構廣告，其內容以左列事項為限：
一、護理機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路 線。
二、負責護理人員之姓名、性別、學歷、經歷、護理人員證 書及執業執照字號。
三、業務項目及執業時間。
四、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。 五、其他經中央主管機關公告容許事項。
非護理機構，不得為護理業務之廣告。
②第24條第1項、第2項：(第1項)護理人員之業務如下： 一、健康問題之護理評估。
二、預防保健之護理措施。
三、護理指導及諮詢。
四、醫療輔助行為。
( 第2 項) 前項第4 款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之 。
③第38條：違反第7 條或第18條之1 第2 項規定者，處1 萬元 以上6 萬元以下罰鍰，並令限期改善；屆期未改善者，按次 連續處罰。
⒉衛福部(前身為行政院衛生署)函釋：
①100 年9 月6 日衛署醫字第1000020334號函釋略以：「…所