最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七０五六號
上 訴 人 丁○○
號
乙○○
號
丙○○
之3號
甲○○
300
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十
三年十月十九日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第三五六
號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第八二
七二、一三００五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：㈠、上訴人丁○○於民國八十七年六月間某日，拾獲吳啟民遺失之國民身分證後，將之據為己用（侵占遺失物部分已罹於追訴時效，且未經起訴），嗣與楊守盟、邱貞榮及綽號「李先生」之成年男子，共同基於以虛設之公司向他人詐購財物藉以營生之犯意聯絡，推由綽號「李先生」者負責財務之支應及贓物之銷售；丁○○則於八十八年二月間，依據報紙之分類廣告向不詳姓名者，以新台幣（下同）三萬元之代價購得已遭撤銷登記之廣震興業有限公司（以下稱廣震公司）之公司章、發票章、營利事業登記證、公司執照等，並出面承租桃園縣新屋鄉頭洲村犁頭洲二十三之十二號作為廣震公司營業之處所，另自八十八年二月及三月間起，先後僱用亦有共同犯意聯絡之上訴人丙○○、甲○○二人，由丙○○為倉庫管理員，負責贓物之點收、管理；甲○○為業務員，負責對外向廠商訂貨。其後即推由丁○○、甲○○、楊守盟、邱貞榮，或單獨一人或二人以冒用他人名義或以本人名義，向商家詐購貨物，並指定送貨至廣震公司上址，另要求以遠期支票支付貨款或於進貨後相當時日以現金付款，不知有詐之各商家應允後，丁○○、甲○○、楊守盟、邱貞榮等人，即於票載發票日或進貨後相當日前，敦促如原判決附表一所示之商家出貨，並分別由丁○○、楊守盟、邱貞榮、甲○○或丙○○收取，得手後隨即由綽號「李先生」者以進貨價之四成銷售所詐得之財物，所得由出面詐騙廠商者取得一半之報酬，餘則繳回廣震公司再行分配，丁○○、丙○○、甲○○、楊守盟、邱貞榮等人均以之為業而恃以維生。旋即於八十八年四月二十九日結束廣
震公司之營業，並將所詐得未及銷售之貨物搬運至新竹市○○○路一六一號，準備再以通亞公司名義詐購貨物。如原判決附表一所示之商家屆時前往收取貨款未果，始知受騙（詳如原判決附表一所示）。嗣經警循線於八十八年五月二十四日，在新竹市○○○路一六一號處所內，當場查獲丁○○、丙○○、楊守盟、邱貞榮等人，並扣得如原判決附表三所示丁○○所有用以詐取財物所用之廣震公司章、發票章各乙個及營利事業登記證、公司執照各乙紙。㈡、丁○○、邱貞榮於遭查獲而獲交保後，復夥同翁啟祥共同基於同一常業詐欺之犯意，推由丁○○冒名林義順，以三萬元向不詳人士購得凡一貿易有限公司（以下簡稱凡一公司）公司執照、營利事業登記證，並承租台北縣土城市○○路六十四號為凡一公司之營業處所，推由邱貞榮冒名周廣興，負責業務；翁啟祥則負責轉售銷贓，即自八十八年七月間起，在上開處所共同以凡一公司名義營業，另自同年七月間及七月底、八月初起，先後僱用知情且係以自己意思參與犯罪之上訴人乙○○（冒名劉國隆）、馮大光（冒名陳茂德）二人為業務員，負責對外尋求對象以著手詐購貨物，並言明得手後，以進貨價之四成銷售詐得之財物，所得款項由出面詐騙廠商者取得一半之報酬，餘款繳回公司另行支應分配。嗣即推由邱貞榮、馮大光冒名佯向如原判決附表二所示之商家，以小額進貨而現金付款之方式，致各該商家不疑有詐而交付貨物（詳如原判決附表二所示），丁○○等人預備以上述方式取信商家後再大量進貨，惟尚未開始進行計畫中之詐欺進貨，即於八十八年八月十六日，在凡一公司上址為警查獲，並扣得丁○○冒名林義順、邱貞榮冒名周廣興、翁啟祥冒名林燕星或黃友菎、馮大光冒名陳茂德、乙○○冒名劉國隆名義之名片各乙紙、丁○○所有用以詐取商家所用之凡一公司之公司章一個、公司執照、營利事業登記證各乙紙，帳冊、訂貨廠商紀錄簿各一本，詢價單三十三份、訂貨單三十四份、名片六盒，以及丁○○與邱貞榮、翁啟詳、馮大光共同詐購廠商貨物銷售後之款項四萬二千元等情。因而撤銷第一審關於上訴人四人部分之判決，改判論處上訴人四人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業（乙○○累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人；惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳
述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。本件原判決認定丁○○、丙○○、甲○○等有原判決事實欄二所載之犯行，係依憑丙○○於警詢中供承各情（原判決第八頁第六至十二行、第九頁第四至七行），為其主要論據之一。然原判決所援引之證人即警員殷第萍供稱：製作筆錄時有無錄音，已無印象，伊曾去分局找，檔案室並無該案錄音帶；原審向移送之警方函索該錄音帶亦無結果（原判決第十一頁第十五至十七行）等情，苟屬無訛，則警方於詢問丙○○時是否曾依上開規定予以錄音，即非無疑義，而苟警方於詢問丙○○時並未依上開規定予以錄音，原審就警方詢問丙○○違背上開規定，其所取得之供述筆錄究竟有無證據能力，並未審酌前揭各項主客觀情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，遽採上開警詢筆錄為論處丁○○、丙○○、甲○○等人有原判決事實欄二所載犯行之依據，揆諸上揭說明，即難謂適法。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決事實欄二記載：……由丙○○為倉庫管理員，負責贓物之點收、管理（原判決第三頁第十六至十七行）等情，是否認定丙○○並未出面對外向各廠商訂貨詐騙？乃原判決理由或援引被害人張俊文、李合棟分別證稱：「被丙○○等人所虛設的廣震興業公司詐騙咖啡機、咖啡豆，……當時丙○○請我送貨過去，並偽稱四月三十日去收款，直到三十日我去取款時才知被騙，……經我當場指認確是丙○○沒錯」、「被丙○○等所虛設的廣震興業公司詐騙重型、輕型機車各一台，……當時丙○○請我送貨過去，並偽稱四月三十日去收款，直到三十日我去取款時才知被騙，……經我當場指認確是丙○○沒錯」等情（原判決第八頁第十三至十八行），為認定丙○○有前揭犯行之主要論據之一，是否論斷丙○○曾出面對外向各廠商訂貨詐騙？或又逕予論述說明：丙○○雖未親自與廠商接洽或訂貨，然其於廠商送貨至倉庫時，參與收受清點之行為，自亦已參與收受廠商被詐貨物之構成要件之行為（原判決第九頁第八至十行）等情，其事實欄之認定記載與理由欄前後之論斷說明，不盡一致，尚有未合。⑵、原判決事實欄三記載：……由邱貞榮、馮大光冒名佯向如原判決附表二所示
之商家，以小額進貨而現金付款之方式，致各該商家不疑有詐而交付貨物（詳如原判決附表二所示），丁○○等人預備以上述方式取信商家後再大量進貨，惟尚未開始進行計畫中之詐欺進貨，即於八十八年八月十六日，在凡一公司上址為警查獲（原判決第五頁第十至十四行）等情，是否認定丁○○、乙○○等人係以現金付款之方式，向如原判決附表二所示之廠商取得如該附表所示之貨物，即該部分之貨物並非丁○○、乙○○等人以詐欺方式取得？乃原判決事實欄復又記載：……經警扣得丁○○與邱貞榮、翁啟詳、馮大光共同詐購廠商貨物銷售後之款項四萬二千元（原判決第五頁第十八行至第六頁第一行）；於理由欄論述說明：……扣案之四萬二千元係贓物，不為沒收之諭知（原判決第十七頁第十至十一行）等情，是否另又認定論斷丁○○、乙○○等人係以詐欺之方式，向如原判決附表二所示之廠商取得如該附表所示之貨物？其事實欄前後認定記載不盡明確一致，不足為適用法律之依據，尚有未洽。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，即應先於其他事實深入調查，非可僅憑負責偵訊被告人員已證述未以不正方法取供，即逕認被告自白非出於任意性之辯解不能成立。原判決認定丁○○、丙○○、甲○○等人有原判決事實欄二所載之犯行，係依憑丙○○於警詢中供述各情（原判決第八頁第五至十二行、第九頁第四至七行），為其主要論據之一。然丙○○否認伊之警詢筆錄係出於任意性，辯稱：伊警詢筆錄之內容均不是伊所講，是警察寫好後叫伊蓋章等語，而證人即警員殷第萍供稱：製作筆錄時有無錄音，已無印象，伊曾去分局找，檔案室並無該案錄音帶；原審向移送之警方函索該錄音帶亦無結果等情，已如前述。乃原判決就丙○○之警詢筆錄是否確出於任意性，未詳予調查釐清論述說明，逕以製作丙○○警詢筆錄之警員殷第萍供稱：伊等是有什麼證據就辦至哪裡，筆錄係一問一答方式製作，並經丙○○確認無誤後始令簽名；丙○○於檢察官偵查中之供述，除就詐騙部分是否知情外，其餘部分之供述與警詢中之供述相同，即認丙○○於警詢中之供述與事實相符，可以採信（原判決理由欄一、㈡、５）等情，遽採之為不利丁○○、丙○○、甲○○等人認定之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈣、刑法第三百四十條之常業詐欺罪，係同法第三百三十九條詐欺罪之加重規定，亦即常業詐欺罪之成立以犯有第三百三十九條所規定構成犯罪要件為必要，而刑法第
三百三十九條第一項之詐欺罪，係以意圖自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付方克相當。原判決事實欄三記載：……推由邱貞榮、馮大光冒名佯向如原判決附表二所示之商家，以小額進貨而現金付款之方式，致各該商家不疑有詐而交付貨物（詳如原判決附表二所示），丁○○等人預備以上述方式取信商家後再大量進貨，惟尚未開始進行計畫中之詐欺進貨，即於八十八年八月十六日，在凡一公司上址為警查獲（原判決第五頁第十至十四行）等情，是否認定丁○○、乙○○等人係以現金支付之方式，向如原判決附表二所示之廠商取得該附表所示之貨物，而苟丁○○、乙○○等人係以現金支付之方式，向如原判決附表二所示之廠商取得該附表所示之貨品，則丁○○、乙○○該部分所為是否係施用詐術，及如原判決附表二所示之廠商是否因陷於錯誤而交付貨品，即尚非全無疑義，仍待調查釐清。原審就上情未詳予調查釐清，遽認丁○○、乙○○該部分所為構成常業詐欺犯行，尚嫌速斷，有欠允當。上訴人四人上訴意旨指摘原判決關於彼等部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十五 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十三 日 Ａ
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