最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七０二一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十二年五月十二日第二審判決（九十一年
度上訴字第一五一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十年度偵字第一三０二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑柒年。扣案如附表一所示含第二級毒品之藥錠玖佰捌拾肆顆，沒收銷燬之；扣案如附表二、三所示之禁藥及扣案之膠帶壹條，均沒收。 理 由
本件原判決認定被告甲○○、孫正龍（已判刑確定）、謝作盛、郭義雄（均未經檢察官起訴）均明知ＭＤＭＡ、甲基安非他命（Methamphetamine）係我國管制進口之第二級毒品，而含有Ketamine （俗稱Ｋ他命）之成分藥品需經中央衛生主管機關（行政院衛生署）查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，係屬於藥事法第二十二條第二款前段之禁藥。渠等四人竟共同基於運輸第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命入境、擅自輸入未經核准藥品及走私管制物品進口等之犯意聯絡，於民國九十年六月七日下午二時許，推由被告、孫正龍前往高雄市○○○路三０八號之中國國際商業銀行（下稱中國商銀）新興分行，申辦孫正龍之活期儲蓄存款帳戶（帳號為000－00－00000－0）及該帳戶之提款卡。渠等四人於九十年六月十一日，分成二批先後搭機前往印尼雅加達（被告、孫正龍係搭中華航空編號ＣＩ６７１班機；謝作盛、郭義雄則搭長榮航空編號ＢＲ２３７班機），並均在雅加達會合，被告乃將上開帳戶提款卡交予謝作盛。於九十年六月十三日，由郭義雄指示其在台女友，持「中國商銀新台幣存摺類存款存款憑條」一紙（由郭義雄出發前所寫之「孫正龍、柒伍、郭義雄等字跡），前往高雄市○○○路九三號中國商銀三多分行，存入新台幣（下同）七萬五千元於孫正龍前揭帳戶，以供謝作盛等人於雅加達提領花用。於九十年六月十七日晚間十二時許，由謝作盛於雅加達某飯店七０三號房將如附表一所示之第二級毒品及附表二、三所示之禁藥交予被告，並告知被告其與孫正龍夾藏攜帶前開第二級毒品及禁藥入境之代價為十萬元，被告因前開第二級毒品及禁藥數量太多而無法全數夾藏，僅將裝於塑膠袋內如附表一、二所示之第二級毒品及禁藥，以謝作盛提供其所有之黃色膠帶綑綁於腰際，及將附表一
所示其中四顆另藏於右腳襪內，如附表三所示之禁藥則由謝作盛於九十年六月十八日中午十二時許，交由住於隔壁房間之孫正龍，亦以前述黃色膠帶將附表三所示禁藥綑綁於腰際。被告、孫正龍二人旋於九十年六月十八日，自雅加達搭乘當地時間下午一時四十五分起飛之中華航空編號ＣＩ６７８班機，於台灣時間同日晚間七時五十六分，抵達我國桃園中正國際機場，均以前述方式夾藏運輸附表一、二、三所示之第二級毒品及禁藥私運入境，嗣於同日晚間八時三十分許，於中正機場入境海關第十六號櫃檯通關時，當場為內政部警政署航空警察局高雄分局會同財政部台北關稅局人員，在被告、孫正龍前述夾藏第二級毒品、禁藥之身體等處查獲，並於被告身上扣得附表一、二所示之第二級毒品、禁藥，於孫正龍身上扣得如附表三所示之禁藥，及謝作盛所有供被告、孫正龍夾藏綑綁運輸第二級毒品所用之膠帶一條；而謝作盛、郭義雄則各於同日及翌日先後搭乘長榮航空編號ＢＲ２３８班機，均自高雄小港國際機場入境，藉以逃避被告、孫正龍運輸毒品、禁藥事跡敗露時，免遭一併逮捕之風險，但仍經被告、孫正龍供述而查悉上情等情。係以上開事實，業據被告及共犯孫正龍於警詢、偵查初訊及原審調查時坦承不諱，並有被告及孫正龍夾藏第二級毒品、禁藥闖關之照片、綑綁毒品與禁藥用之膠帶一條及附表一、二、三所示之毒品、禁藥可證，且有台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據、搜索筆錄及中華民國入境旅客申報單各二紙附卷可稽。扣押附表一所示之藥錠九百八十四顆，經檢驗出有第二級毒品ＭＤＭＡ及甲基安非他命（Methamphetamine ）成分之事實，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年二月五日管認可第００五號檢驗報告一紙在卷可參；另附表二、三所示之物品，經送鑑定後確係含有Ketamine（俗稱Ｋ他命）成分及如附表二、三所示重量一節，亦有法務部調查局鑑定通知書二紙存卷可憑。共犯謝作盛、郭義雄雖否認共犯本件犯行，然被告及孫正龍於警詢中均指證上開毒品、禁藥係謝作盛所交付，此次同往印尼雅加達者有謝作盛及小郭（即郭義雄）等語，而被告、孫正龍、謝作盛、郭義雄四人係同日出境，被告、孫正龍入境之翌日，謝作盛、郭義雄亦均入境等情，亦有旅客入出境紀錄資料在卷可證。孫正龍於出境前之九十年六月七日下午至高雄市○○○路三０八號之中國商銀新興分行，申辦活期儲蓄存款帳戶，同年月十三日有人至中國商銀三多分行以郭義雄名義，以存摺類存款存款憑條存入七萬五千元於孫正龍之上述帳戶，有上開存摺及存款憑條在卷足憑；而郭義雄於原審當庭書寫之字跡，與上開存款憑條上字跡之運筆方式及勾勒起止跡象相同，顯係同一人所為，足證存款憑條為郭義雄所寫。郭義雄已於九十年六月十一日出境，不可能親自至銀行存入上述款項，被告亦供明應該是郭義雄之女友存
入的，因為出境前，有說過叫郭義雄之女友去存，在雅加達有見過郭義雄等語，參以該七萬五千元存款，於九十年六月十五日多次於雅加達以國外提款方式提領，足證係由郭義雄之女友存入該款，以供謝作盛等人於雅加達提領花用，故謝作盛、郭義雄否認參與犯罪之辯詞為不可採信。又被告於原審調查時否認知悉所攜帶闖關之物係毒品，辯稱以為只是禁藥云云，核與上開事證不符，亦不可取，綜合以觀，被告有上開犯行，堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。又以行政院於九十一年一月二十三日始公告增加「毒品之分級及品項」部分分級及品項，增加「19．愷他命Ketamine」為第三級毒品，是Ketamine於被告上開犯罪時間雖尚未列入毒品危害防制條例所稱之毒品，然其係具醫療用途之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員所攜帶之自用藥品進口者外，若有未經中央衛生主管機關（行政院衛生署）核准擅自輸入之情形者，即係屬藥事法所稱之「禁藥」範圍，此於藥事法第二十二條第二款已有明文之規定。又其他藥商或非藥商輸入之藥品，必須曾由中央衛生主管機關依藥事法第三十九條規定核發輸入許可證內容相同者，始得依同法施行細則第六條之規定認非禁藥外，如其中有一不同，即非曾由中央衛生主管機關核准輸入之藥品，倘有擅自製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，仍應分別依同法第八十二條、第八十三條之規定處罰。本件經第一審函詢行政院衛生署是否就「Ketamine」核發輸入許可證，行政院衛生署以九十一年六月三日衛署藥字第０九一００三三五四四號函覆稱：本署藥品許可證電腦資料，曾核准Ketamine成分之藥品許可證九張（其中原料藥三張，六張製劑均屬注射劑），案內藥品除非與本署依藥事法第三十九條規定核發輸入藥品許可證相同（含品名、成分含量、國外製造廠等），依藥事法施行細則第六條之規定，得不屬禁藥外，其餘未經核准擅自輸入或製造，仍應就其來源認屬藥事法第二十二條第二款之禁藥或同法第二十條第一款之偽藥。而扣案如附表二、三所示含有Ketamine成分藥品，被告及孫正龍等人均未經中央衛生主管機關之核准，即以挾帶之方式逕為攜帶輸入境內，並無任何證據或由外觀上足以判認其品名、國外製造廠與行政院衛生署曾核發輸入藥品許可證者相同，且數量眾多，則上述物品顯已非屬藥事法第二十二條第二款但書所稱旅客自用藥品，應認係「禁藥」；再按ＭＤＭＡ及甲基安非他命（Methamphetamine），係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，並為行政院依懲治走私條例第二條第四項授權訂定之管制物品項目及其數額甲項第四款之毒品危害防制條例所列毒品，屬管制進口物品。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進
口罪及藥事法第八十二條第一項輸入禁藥罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，懲治走私條例第二條第一項罪之法定刑業修正為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，經總統於九十一年六月二十六日公布，並自同年月二十八日起生效，而該條罪名修正前法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」，經比較法定刑結果，以修正前之規定對被告有利，被告所犯違反懲治走私條例部分，應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪；其以一私運行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪論處。被告與孫正龍、謝作盛、郭義雄間，就運輸、私運進口第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命管制物品及輸入禁藥Ketamine犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。乃撤銷第一審關於被告部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項、第十九條第一項，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條，藥事法第八十二條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，並審酌被告明知第二級毒品及禁藥危害人體健康，影響家庭、社會治安至深且鉅，為牟一己私利，不惜違法夾藏運輸第二級毒品、禁藥私運入境，念其犯後坦承犯行且供出毒品來源之態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表一所示之含毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命成分之藥錠九百八十四顆，係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬；又扣案膠帶一條，係共犯謝作盛所有，供被告等人運輸第二級毒品所用之物，依同前條例第十九條第一項諭知沒收；另附表二、三所示之含Ketamine成分之物品係屬禁藥，但既已扣押在案，自屬尚未經行政機關依藥事法第七十九條第一項沒入銷燬之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。經核原判決論處被告罪刑，雖非無見。惟查毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑。原判決既認定被告與孫正龍、謝作盛、郭義雄等人間有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，則被告僅供出共犯謝作盛等人，並未供出上游販賣或提供毒品者，自不
得依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，乃原判決竟以被告已供出毒品係謝作盛所提供，且警方已將謝作盛移送檢察官偵查，而依上開法條規定減輕其刑，顯有適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。但此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決關於罪刑部分撤銷。本院審酌被告犯罪之動機、目的、運輸、走私之毒品、禁藥數量、犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法將查扣之毒品宣告沒收銷燬之，查扣之禁藥及膠帶一條則宣告沒收，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條，藥事法第八十二條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第三十八條第一項第二款、第五十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十五 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 石 木 欽
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十二 日 Ｒ
附錄條文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
藥事法第八十二條第一項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。
附表一：
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│ 物 品 名 稱 │所含成分 │ 備 註 │
├─────────┼───────────────┼──────┤
│ 藥錠 │Methamphetamine │九百八十四顆│
│ │Ephedrine │ │
│ │MDMA │ │
│ │Ketamine │ │
│ │Csffeine │ │
└─────────┴───────────────┴──────┘
附表二：
┌─────────┬──────┬────────┬──────┐
│ 物 品 名 稱 │所含成分 │重 量│ 備 註 │
├─────────┼──────┼────────┼──────┤
│白色粉末 │麻醉藥劑Ket │合計淨重一二八九│十包 │
│ │amine之成分 │．三四公克（包裝│ │
│ │ │重一九．一六公克│ │
│ │ │ ） │ │
└─────────┴──────┴────────┴──────┘
附表三：
┌─────────┬──────┬────────┬──────┐
│ 物 品 名 稱 │所含成分 │重 量│ 備 註 │
├─────────┼──────┼────────┼──────┤
│白色粉末 │麻醉藥劑Ket │合計淨重一六七七│十三包 │
│ │amine之成分 │．二四公克（包裝│ │
│ │ │重二五．九七公克│ │
│ │ │ ） │ │
└─────────┴──────┴────────┴──────┘