最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七０一二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十四年四月二十六日第二審更審判決（九十三年度重上
更㈢字第四三二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七
年度偵字第三四三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○妨害性自主罪刑之判決，改判諭知被告無罪。係以被告堅決否認有連續強制性交之犯行，辯稱：伊與告訴人發生四次性關係，均出其自願，另民國八十七年五月二十四日當天，伊到南部買木瓜，並未拿藥給告訴人云云。而為論斷，已敘述其憑以論斷之心證理由。並說明：（一）告訴人指訴八十七年二月十八日晚十一時許，遭被告連續強姦二次部分。告訴人就當晚十一時許，至被告家中之原因，先稱：當晚十一時許，接獲被告主動打來電話，要伊前往被告家中，拿回伊小孩之書包及制服，嗣謂：被告要伊當晚到家時回個電話報平安，伊返家主動打電話給被告，獲悉伊小孩之書包、制服遺忘在被告家中；繼以：當日伊兒子要寫功課，伊在車上找不到書包，乃打電話給被告，才知書包在被告家中；原審九十二年三月十八日審理時則供述：被告打電話給伊，因翌日伊小孩要返校，為了拿取書包，才至被告家中；再翻異：係伊主動打電話給被告各等語，就雙方聯絡之過程一再更異。再告訴人於第一審指稱：當天小孩要寫功課，伊在車上找不到書包，隔天伊小孩才告知書包已先拿下車了；或稱：「（為何尚未開學，要在深夜去拿書包？）聽到這消息，一心急就去了，也沒想那麼多」；而於原審上訴審審理時則稱：伊小孩告知書包未在車上，且翌日是返校日各等語。惟案發翌日即八十七年二月十九日並非告訴人之子所就讀○○國小之返校日，該校之返校日應為同月二十日，有嘉義縣○○鄉○○國民小學九十二年四月十六日（九二）嘉○○國教字第○○○○○○號函在卷可憑，益徵告訴人所謂「第二天是返校日」乙節，應非真實。另案發當日告訴人之子既尚未開學，告訴人
小孩之書包、制服放置車上，已有違常情，且苟如告訴人於原審上訴審審理時所指：因伊有時候會載小孩回娘家寫功課，所以把書包放在車上云云屬實，亦應僅有書包，不致有制服，因既未開學，並無穿制服之必要，告訴人此部分指述與常情有違；再縱告訴人子女曾將書包放置車上，然告訴人自承：案發當天其子女並未共同外出云云，其子女書包自應留在車上，不致放置被告家中。而如被告確有以前開情事施詐，告訴人理應先向其小孩查明，焉有貿然於深夜十一時許獨自駕車遠赴被告家中取回書包、制服之理。（二）告訴人指訴被告於八十七年三月六日晚上，在○○鄉○○村土地公廟旁告訴人所駕駛之車中，恐嚇對其小孩不利，並予強姦得逞部分。告訴人於警詢時先稱：當日中午在路上碰見被告，被告以會對伊子不利為由，威嚇伊赴約而被強姦得逞；惟於第一審則改稱：當晚十一點多，被告打電話恐嚇，伊才赴約各等語，前後指訴不一。而經原審上訴審詰以前後指訴相異之原因，告訴人竟沈默不答，益徵告訴人此一指訴不實。另告訴人當日受邀至被告家中作客，於被告家中騎乘機車受傷，由被告之舅父即證人彭○○載回告訴人住處，告訴人亦自承：當日係被人載回家中云云，且當日彭○○之小舅子亦開車同往，因彭○○小舅子之住家（住○○街上），與彭○○（住○○○）有一段距離，而告訴人平常與證人劉○○常至被告家中，故證人彭○○將告訴人之車子開回家，翌日再去接告訴人，亦與常情相符。參以告訴人於警詢中亦稱：八十七年三月十四日之後，被告之妻常打電話要伊至被告家中打麻將云云，苟告訴人於八十七年二月十八日及三月六日中午確曾遭被告恐嚇或強姦，應對被告避之唯恐不及，豈有於同年三月六日晚上再至被告家中吃拜拜及自在地騎駛被告機車，又於同年三月十四日後，每日至被告家中打麻將？益見告訴人之指訴，與事實悖離。（三）告訴人指訴被告於八十七年三月三十日晚上，同在○○鄉○○村土地公廟旁，告訴人所駕駛之車中，以同一手法強姦部分。告訴人於警詢雖稱：當晚七時，伊到朋友家中吃拜拜，碰到被告，被告要伊同晚十時三十分在前開土地公廟等候，伊赴約後，仍被以小孩之安危威脅，致在車上強姦得逞云云。惟證人李○○俊於原審上訴審審理時證稱：八十七年三月三十日被告有至伊家中吃拜拜，很晚才走，但告訴人和伊同村，亦有拜拜，要招呼客人，未至伊家中吃拜拜；核與被告於警詢中供稱：當晚十時三十分，伊因酒醉，躺在李○○俊家中沙發椅上等語相符，且告訴人就證人李○○俊上開證述，亦表示「沒有意見」，足認告訴人應無碰到被告之可能，遑論被強姦之事。（四）八十七年四月六日凌晨被告、證人陳○○、沈○○等人毆傷告訴人之夫張○○之原因，係不滿告訴人打電話說被告家中聚賭之事，告訴人所稱：因伊未於八十七年四月五日晚上十時三十
分到土地公廟與被告見面，伊丈夫遂遭毆傷云云，並非真實。又據證人蕭○○所證，僅足認告訴人之夫張○○確曾於八十七年六月六日上午，託其幫忙購買鎮靜劑之類之藥物；另告訴人聲請傳訊之證人陳○成所證與告訴人所述到達縣議員羅瑞民服務處之時間，有顯著之歧異，證人陳○成所證應非實情。再倘如告訴人及其夫張○○所言，八十七年五月二十四日告訴人向其夫坦承曾遭強姦並握有被告所交付白色粉末之不明藥物屬實，衡諸常情，彼等理應立即報警處理，豈會延至同年六月八日始至警局報案製作筆錄？而若依告訴人於原審審理時所言，被告於同年四月五日即已提供藥物，則距告訴人報警時已逾兩月，更違常情。況告訴人之夫即證人張○○如曾於八十七年六月六日託請證人蕭○○代為購買鎮靜劑之類之藥物，則告訴人夫婦二人於同年月八日至警局報案提出之扣案粉末，是否來自被告，自屬可疑。（五）被告母親陳○○妹是否於被告在檢察官諭知交保後隔天到告訴人家中下跪，並要求告訴人撤回告訴乙節，均不足以據之認定被告有強姦告訴人之行為，因被告母親在得知被告遭告訴人提出強姦告訴後，在未查明事實真相之前，向告訴人下跪並要求撤回告訴，或出於愛子心切所致，尚不足以執此為被告有強姦告訴人之論據之一。另告訴人固能指認被告之前胸、背部及手臂等有刺青之身體特徵，惟告訴人與被告乃國中同學，且彼等在本件案發之前互動頻繁，並非素不相識，被告於本案亦坦承與告訴人發生姦情，故告訴人之指認被告上半身身體特徵，仍不足資為認定被告強姦告訴人之證據。（六）測謊鑑定之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，若僅憑唯一之測謊結果認定，將有礙於正當之事實發見。被告於法務部調查局鑑定時就：「在家中未扯開劉女衣服」及「其有與劉女親吻過」二項，固經研判有說謊，然被告已坦承與劉女有四次姦淫行為，其否認扯開衣服及親吻，當然會有情緒波動，因此該測謊鑑定，尚難為被告唯一不利之證據之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨主張：（一）告訴人已具狀陳明因智識不足兼以時隔多年，致前後所述內容略有瑕疵，但對被告性侵害之基本指訴並無歧異，且本案告訴人並未陳明不願到場，原審未依修正前性侵害犯罪防治法第十二條第三項規定通知告訴人到庭，給予陳述意見之機會，亦未對告訴人具狀陳述之內容予以斟酌，難認適法。另被告原否認與告訴人有性關係，經告訴人指出被告身體上特徵後，才又承認等情，顯示被告畏罪情虛，乃原審對此不利被告之證據未予詳究，亦屬違法。（二）被告辯稱：伊與告訴人發生四次關係，皆經告訴人出於自願等語，原審對被告自承與告訴人發生姦淫行為四次之時、地及告訴人自願之原因等重要事項，並未詳加調查說明。再扣案之藥
物，經檢驗結果含有DIAZEPAM成分，為安眠鎮靜劑之一種，告訴人既一再表示該包藥物係被告所交付，雖被告否認其事，然該包藥物，是否遺有被告之指紋，自有送請專責機構詳加鑑定之必要，原審未深入調查，亦有調查職責未盡之違誤。（三）被告辯稱：八十七年三月六日晚上，告訴人小客車係置於彭○○住處，告訴人不可能駕至嘉義縣○○鄉○○村土地公廟旁，為被告強姦云云，並舉證人彭○○、劉○○附和其說。然此為告訴人所否認，並指稱：其小客車置其家中，未被彭○○開走等語。且依彭○○等二人之證詞，彭○○將其車置於被告家中，以告訴人之小客車載告訴人回家，再將告訴人小客車開回自己家中，翌日再駕告訴人小客車至告訴人家，載告訴人至被告家，彭○○與告訴人再將其車開走等情，然當晚至被告（按上訴書誤載為告訴人）家者，尚有彭○○小舅子開車同往，則彭○○儘可由其小舅子駕駛其小客車，載彭○○夫婦回家即可，何須如此大費周章，與常情有違，證人彭○○等所證，要屬迴護之詞。（四）被告及告訴人經送測謊鑑定，被告就「家中未扯開劉女衣服」及「其有與劉女親吻過」二項，研判有說謊，原判決卻認定被告已坦承與劉女有四次姦淫行為，否認扯開衣服及親吻，當然會有情緒波動，該測謊鑑定難為被告唯一不利之證據云云，但倘若被告與告訴人屬和姦，何必撕扯告訴人衣服？若被告未施用暴力性侵害，何以呈現說謊反應？原判決之論述，誠違經驗法則。（五）據證人李○○俊所證，並未能證述被告未與告訴人碰面，且被告自承當晚十點多即離開李○○俊家，○○村土地公廟與李某家相距不遠，原審竟採被告於警詢中所供，因酒醉而躺在李○○俊家中沙發椅上，而認告訴人應無見到被告，更無因此遭被告強姦之可能云云，顯違採證法則等語。惟查：（一）原審法院於九十三年十一月二十三日行言詞辯論程序時，未依修正前性侵害犯罪防治法第十二條第三項規定通知告訴人於審判期日到庭，給予陳述意見之機會，其所踐行之訴訟程序，雖略有瑕疵，但該告訴人之意見，迭於偵查、第一審及原審前審時陳述，且藉由檢察官之當庭陳述及上訴理由得以表達，原判決亦已於理由內說明其調查審酌之情形，是此部分訴訟程序之瑕疵，顯然於判決結果無影響；再扣案之白色藥物乙袋，經原審前審送請法務部調查局為指紋鑑定，該鑑定結果為：「送鑑證物白色藥物乙袋，經採鑑定方法欄（氰丙烯酸酯指紋採取法）所載之方法處理後，未發現有清晰可供比對之指紋」，有法務部調查局九十二年十月二十一日調科貳字第○○○○○○○○○○○號鑑定通知書附卷可稽（見原審更㈡卷第八十頁），原審因該鑑定結果，並未發現有可供比對之指紋，可資判斷，未予說明其不採之理由，僅係說明比較簡略，仍與判決之本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，均不得執以指摘，資
為第三審上訴之合法理由。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又告訴人或被害人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故必其指訴無瑕疵且與事實相符，始得採為斷罪之資料。原判決綜合卷內資料，調查說明告訴人即被害人之指訴存有瑕疵且與實情不符，因認不得採為被告不利之證明，均已就相關事證詳加調查論列，復綜合證人彭○○、劉○○及李○○俊等人之證言，參互斟酌判斷，仍難為被告有罪之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。檢察官上訴意旨執以指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（三）刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。本件依卷內資料，被害人關於遭受性侵害之過程，前後之指訴仍有諸多瑕疵，尚乏憑信性，自難僅憑法務部調查局研判被告有說謊之鑑定結果，據以認定告訴人之指訴與事實相符之唯一證據，原判決之認定仍難謂與證據法則有違。上訴意旨執此指摘，仍非依據卷內訴訟資料執為指摘之上訴第三審理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，就屬於事實審法院採證認事職權之行使，專執與原審相異之價值判斷，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十六 日
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