最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七００四號
上 訴 人 甲○○
48巷
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十二年四月十五日第二審判決（九十二年度上訴字第一五八號；
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第五六三０
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人若欲持刀殺害被害人姜乃立，案發地點之「瑪沙露檳榔攤」即有刀類器具，無須另騎腳踏車找尋殺人工具。且上訴人為慶祝張憲正出獄，故與張簡子聖、李熙朝相約喝酒。上訴人與被害人並不熟稔，未曾料及被害人將一同飲酒，絕不可能事先備妥尖刀。故上訴人辯稱兇刀為被害人持有，嗣後為上訴人奪下，並非悖於常情而不可信。原判決認定上訴人在現場附近覓得兇刀，自有不適用證據法則之違法。㈡證人李熙朝於警詢中稱伊目擊上訴人行兇，於被害人倒地後曾意圖制止，竟遭張簡子聖（綽號「子揚」）持尖型物品抵住脖子云云。惟張簡子聖嗣經檢察官以幫助殺人犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，足認李朝熙、郭孝忠對當時目擊過程故為誇大渲染，彼等係以使上訴人受刑事訴追為目的，所為證詞，有礙於發現真實。且本件兇刀是否為上訴人所有，尚待釐清。而原判決所採證人李熙朝於民國九十一年六月五日之證詞，亦與上訴人慣用右手之習慣不符。㈢上訴人於原審聲請傳喚王裕民，證明被害人在上揭檳榔攤與上訴人扭打後，曾於逃跑途中摔倒，頭部因受撞擊致嚴重蜘蛛網膜內出血。且上訴人於酒後已呈站立不穩狀態下，踢擊被害人頭部後，亦無造成上開嚴重傷害之可能。㈣上訴人與被害人扭打時，傾刻之間，即有生命危險。上訴人並無殺人或重傷害之意圖，亦未預見被害人頭部內出血。實為害怕自己被殺，而出於本能反射之防衛行為。㈤上訴人經高雄市立小港醫院鑑定結果，固認上訴人行為時之精神狀態並無心神喪失或精神耗弱之情形。惟證人吳恩明於原審已證明上訴人於案發當日身體受傷及因酒醉而神智不清等情，自屬有利於上訴人之證據。㈥原判決認定上
訴人係經員警策動後到案，不符合刑法上自首規定之要件，惟就如何策動上訴人投案一節，未於理由內詳予說明云云。惟查：本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人殺人，累犯罪刑之判決（有期徒刑十年六月），駁回上訴人在第二審之上訴，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人矢口否認有任何殺人之犯意，辯稱：刀子非伊所有，實係被害人從腰部拿出，當時伊喝了三瓶高粱酒，不記得有無追逐被害人，伊遭被害人持刀刺到胸部，於以手奪刀時，右手被劃傷，乃順勢將刀插到被害人大腿，始才把刀拔出，再以手扣勒住被害人脖子，並叫被害人不要動，均係對被害人現在不法侵害而出於防衛自己權利之行為；伊記得曾用腳踢被害人的頭部，當時伊穿拖鞋，不記得於被害人倒地後再踢其頭部；又刀子已丟在現場，伊並未持刀刺被害人，被害人當時說伊為垃圾，伊僅認識張簡子聖，不認識李熙朝，且伊因自首而投案云云。如何不足採取，已依憑卷證資料，詳加指駁；並說明上訴人於殺人行為時，顯無心神喪失或精神耗弱等情形，其事後投案，亦與刑法上自首規定迥異，均無法定減輕其刑之事由。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無不適用證據法則或其他違法之情形存在。且查：取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採。其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人李熙朝於警詢時稱渠制止上訴人行兇時，曾遭張簡子聖持尖型物品抵住脖子一節，張簡子聖所涉幫助殺人罪嫌行為，嗣雖由檢察官為不起訴處分確定。惟關於李熙朝證稱目擊上訴人與被害人爭執，持刀刺向被害人，並以腳踢被害人等情，原判決經審酌證人張簡子聖、郭孝忠、曾蘭妹之證詞，及檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、複驗筆錄、被害人之解剖照片暨高雄縣警察局九十一年六月十日高警刑鑑字第０九一００八０三九八號函所附九十一年三月五日殯儀館解剖報告表等證據，採納證人李熙朝之第一審證詞為上訴人犯罪之證據，要屬事實審法院對證據證明力所為判斷職權之行使。上訴意旨㈡部分，未具體指明證人郭孝忠之證詞有何不實，復以自己之說詞，指摘原判決採納證人李熙朝之證詞為違法，自非適法之第三審上訴理由。再查：上訴人於九十二年四月八日原審之審理期日並未到庭，其於辯論終結後始向原審具狀聲請傳喚證人王裕民。原審未予傳喚王裕民作證，亦未於判決理由內為說明，自無應於審
判期日調查之證據而未予調查，或理由不備之違法。上訴意旨㈢部分，自不得據為上訴第三審之合法理由。又查：證人吳恩明雖於原審證稱伊於九十一年三月一日晚間十時許，目睹上訴人胸部受傷，且酒醉而無法走路，必須靠別人扶持云云。惟原判決理由已敘明上訴人經高雄市立小港醫院依上訴人家庭情況及生長史、身體檢查、心理衡鑑（含魏氏成人智力量表、班達測驗、畫人測驗）、精神狀態，及上訴人所自承飲酒過程及個人意識狀態之陳述，認定上訴人於行為時，顯無心神喪失或精神耗弱之情形。是高雄市立小港醫院顯已將上訴人當時酒後之精神狀況，列為對上訴人實施精神鑑定之基礎之一。原判決就證人吳恩明之有利於上訴人之證詞，未於理由內說明如何不可採，雖於訴訟程序有違，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得為上訴第三審之理由。上訴意旨㈤所指摘之事項，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，亦不相適合。至其餘上訴意旨所指各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭辯，均難認係適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十二 月 九 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十五 日 Ｔ