臺灣高雄地方法院民事判決 110年度訴字第711號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 張明賢
被 告 陳福富
陳芃銓（原名：陳詩俊）
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國111 年
1 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳福富與被告陳芃銓間就被告陳福富所有坐落高雄市○鎮區○○段○○段○○○○○○○○○地號土地（權利範圍二十四分之三），於民國九十九年十二月三十日所設定擔保債權總金額新臺幣陸拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。確認被告陳福富與被告陳芃銓間就被告陳福富所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○地號土地（權利範圍全部），於民國一○○年一月三日所設定擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳芃銓應將前二項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立 或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之 法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不 得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240 號、110 年度台上字第309 號判決意旨可資參照）。查本件 原告主張被告間抵押債權不存在，為被告陳芃銓（原名：陳 詩俊）所否認，則上開抵押債權是否存在即有不明確，影響 原告於強制執行程序中得否受償，使原告私法上之地位發生 不安之危險，而此危險得以本件確認判決將之除去，是原告
提起本件訴訟有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告對被告陳福富已取得本院101 年度司執字第 8072號債權憑證（下稱系爭債權憑證），被告陳福富應清償 原告新臺幣（下同）22萬9,767 元及利息，屢經催討，皆未 清償。詎被告陳福富分別：㈠於民國99年12月30日將其所有 坐落高雄市○鎮區○○段○○段000000地號土地（權利範圍 3/24，下稱系爭Ａ土地）設定擔保債權額60萬元之抵押權（ 下稱系爭Ａ抵押權）、㈡於100 年1 月3 日將其所有坐落高 雄市○○區○○○段000000地號土地（權利範圍1/1 ，下稱 系爭Ｂ土地，與上開系爭Ａ土地合稱系爭土地）設定擔保債 權額50萬元之抵押權（下稱系爭Ｂ抵押權，與上開系爭Ａ抵 押權合稱系爭抵押權）予被告陳芃銓，致本院104 年度司執 字第6171號、108 年度司執字第116321號強制執行案件，因 拍賣無實益而撤銷查封，原告因此無法就系爭土地取償。是 被告間所設定之系爭抵押權確實已妨礙原告債權之獲償，故 系爭抵押權之存否將影響原告受償之權利，該私法上地位顯 有受侵害之危險，得藉由確認判決加以消除，原告自有即受 確認判決之法律上利益。系爭抵押權設定至今已逾10年，未 見抵押權人積極追償，是否確有債權債務關係及交付金錢等 對價，容有疑問，本件被告應就其主張系爭抵押權係擔保依 消費借貸所生債權，有金錢交付及借貸合意之事實提出證明 ，惟均至今未見被告提出相關事證以實其說。就被告陳芃銓 提出本院110 年度司促字第12493 號支付命令（下稱系爭支 付命令）及確定證明書部分，依修正後民事訴訟法第521 條 第1 項規定，支付命令僅有執行力無既判力所及，對於本案 不生拘束力，故原告依民事訴訟法第247 條請求確認被告間 之抵押權擔保債權不存在、抵押權設定登記行為無效，並依 民法第242 條、第767 條代位被告陳福富請求被告陳芃銓塗 銷系爭抵押權登記。為此，爰依法提起本訴，並聲明：㈠確 認被告間就系爭土地所設定系爭抵押權擔保之債權均不存在 。㈡被告陳芃銓應將系爭土地之系爭抵押權設定登記予以塗 銷。
二、被告未於言詞辯論期日到庭；被告陳福富亦未提出書狀為任 何陳述或答辯，被告陳芃銓則以書狀辯以：原告對被告陳福 富取得系爭債權憑證乙節，屬渠等間債權債務關係，伊無從 爭執；被告陳福富於99年間向伊多次借款，因金額不大都是 交付現金；經屢次催討，被告陳福富表示尚無力清償，經雙 方協調結算後，被告陳福富分別提供系爭Ａ土地設定系爭Ａ 抵押權、提供系爭Ｂ土地設定系爭Ｂ抵押權供擔保，雙方確
實有債權債務關係存在；伊無從聯繫被告陳福富，未蒙其清 償，又系爭土地雖然是住宅區土地，礙於系爭土地一筆為既 成道路、另一筆恐是法定空地，實在是無用之地，即使實行 抵押權亦無人會標購，伊迫於無奈先留著抵押權以待日後得 否有變化再行求償，今遭原告無端提告，亦已向被告陳福富 提出相關求償，伊已取得系爭支付命令及確定證明書在案等 語，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴， 如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高 法院42年台上字第170 號判決意旨參照）。又按稱消費借貸 者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法 第474 條第1 項定有明文。因此，稱消費借貸者，於當事人 間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方之行為，始得當之（最高法院98年度台上字第10 45號民事判決意旨參照）。倘當事人主張與他方有消費借貸 關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，均負舉證之責任。本件原告請求確認被告間就系 爭土地所設定系爭抵押權擔保之債權均不存在，被告陳芃銓 主張系爭抵押權所擔保之60萬元、50萬元債權存在，依上揭 說明，自應由被告負舉證責任。
⒉首查，系爭抵押權均為普通抵押權，系爭Ａ抵押權係於99年 12月30日設定登記（原因發生日期記載為同日），被告間約 定擔保債權總金額為60萬元，擔保債權種類及範圍為「99年 10月25日成立之金錢消費借貸」；系爭Ｂ抵押權則是於 100 年1 月3 日設定登記（原因發生日期為99年12月31日），被 告間約定擔保債權總金額為50萬元，擔保債權種類及範圍為 「99年12月31日之金錢消費性借貸」。上開等情，有高雄市 政府地政局鳳山地政事務所110 年3 月19日高市地鳳登字第 11070252700 號函暨檢附之系爭Ｂ土地登記謄本、異動索引 及99年12月31日收件設定登記案件資料影本、高雄市政府地 政局前鎮地政事務所110 年3 月22日高市地鎮登字第110702 12800 號函暨檢附之系爭Ａ土地登記謄本、異動索引及登記 申請案影本等資料在卷可佐（見審訴卷第75至137 頁），此 部分堪以認定。
⒊次查，被告陳芃銓固提出其於本件原告起訴（110 年3 月11
日，見審訴卷第11頁收狀章）後始於110 年5 月間向本院聲 請之系爭支付命令及確定證明書欲證系爭抵押權所擔保之債 權存在。然按現行民事訴訟法第521 條第1 項於104 年7 月 1 日修正後，規定「債務人對於支付命令未於法定期間合法 提出異議者，支付命令得為執行名義」，該條項修正理由謂 「參酌德國及日本之督促程序制度，未於法定期間內提出異 議之支付命令僅為得據以聲請假執行裁定，仍不具有既判力 。原法賦予確定之支付命令與確定判決具有同一效力，雖有 便利債權人行使權利之優點，但對於債務人之訴訟權保障仍 有不足之處。為平衡督促程序節省勞費與儘早確定權利義務 關係之立法目的，及債務人必要訴訟權保障之需求，確定之 支付命令雖不宜賦予既判力，惟仍得為執行名義，爰修正原 條文第1 項規定」，是確定之支付命令於該條修正後已無既 判力，僅得為執行名義，且支付命令係債權人本於債權之請 求權，請求債務人為一定金錢給付，基於債之相對性原則， 其效力僅存在於債權人與債務人間，對於第三人即原告自無 拘束力可言；況支付命令旨在依簡易程序保護債權人之利益 ，故就支付命令之聲請為裁判時，祇能調查合法要件，無須 就債權人所主張之請求，為實體調查審訊債務人，否則督促 程序將失其為簡易程序之特質，此觀民事訴訟法第512 條之 立法理由即明。是以，支付命令本屬形式審查，自無從以法 院核發之支付命令遽認被告間有借貸關係。故於本件中原告 既就上開事實有爭執，自難以系爭支付命令及確定證明書即 遽認被告陳芃銓有借款予被告陳福富。
⒋本件被告陳芃銓除提出系爭支付命令及確定證明書外，並未 提出其餘證據資料以佐其與被告陳福富間有系爭抵押權所擔 保60萬元、50萬元債權之消費借貸意思合致及確實有交付借 款之事實，且被告陳芃銓於系爭支付命令案件中所提出之存 證信函亦係於向本院聲請支付命令後之110 年6 月13日所寄 發（見訴字卷第41至45頁），尚難憑此即認被告確實有消費 借貸法律關係存在。被告陳芃銓未能舉他證以實其說，則其 主張系爭抵押權所擔保債權確實存在云云，要無可採。原告 主張被告間就系爭土地所設定系爭抵押權擔保之債權均不存 在，並非無據。
㈡系爭抵押權設定之行為是否無效？原告得否代位被告陳福富 請求被告陳芃銓塗銷系爭抵押權登記？
⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占 有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受 償之權，民法第860 條定有明文。又按普通抵押權為從物權 ，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不
存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（ 最高法院108 年度台上字第2345號判決參照）。亦即普通抵 押權之成立，以所擔保之債權存在為前提，而依當事人合意 之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無 效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，該抵押 權即違反成立之從屬性而無效（最高法院110 年度台再字第 7 號判決可參）。是以，抵押權係為擔保債權人之債權而存 在，並由該債權人取得抵押權而得就供擔保不動產賣得價金 優先受償，基於抵押權之從屬性，除法律別有例外規定（如 公司法第256 條），抵押權人必為債權人，且抵押權所擔保 之債權，亦必為抵押權人對債務人之債權。若債權不存在或 確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，倘擔保債權不存 在，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。再按 債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利。所有人對於妨害其所有權者，得請求除 去之。民法第242 條本文、第767 條第1 項中段分別定有明 文。另按民法第242 條，關於債權人之代位權之規定，原為 債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債 權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而 設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣 ，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（參照同條 但書）（最高法院43年台上字第243 號判決意旨參照）。 ⒉承前所述，本件既無從認定系爭抵押權擔保之60萬元、50萬 元債權存在，基於抵押權之從屬性，應認系爭抵押權亦不存 在。原告為被告陳福富之債權人，系爭抵押權既經登記，就 系爭土地之交易價值、拍賣後原告之受償金額顯有不利之影 響，被告陳福富依系爭土地所有人之地位，自得請求排除侵 害即塗銷之，然因被告陳福富怠於行使其權利，則原告基於 被告陳福富債權人之地位，為保全債權，自得依民法第 242 條、第767 條規定，代位被告陳福富請求被告陳芃銓塗銷系 爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民事訴訟法第247 條、民法第242 條、第 767 條規定，請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存 在，進而代位被告陳福富請求被告陳芃銓將系爭抵押權登記 塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘 明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 111 年 1 月 21 日
民事第五庭法 官 鄭靜筠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 1 月 21 日
書記官 李方云
, 台灣公司情報網