臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度原重上更一字第1號
上 訴 人 簡恩多
兼法定代理 郭秀華
人
共 同
訴訟代理人 謝建智律師（法扶律師）
被上訴人 徐娟娟（即胡國輝之承受訴訟人）
胡軒瑋（即胡國輝之承受訴訟人）
胡哲豪（即胡國輝之承受訴訟人）
胡丹齡（即胡國輝之承受訴訟人）
胡哲翰（即胡國輝之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 蔡將葳律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
7年11月19日臺灣屏東地方法院106年度原訴字第37號第一審判決
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年12月22日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。原判決關於命反訴被告即上訴人為給付部分減縮為除去地上物並將土地返還反訴原告即被上訴人。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力者，訴訟程序在有法定代理人或取得 訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第 170 條定有明文。查被上訴人胡國輝於民國110 年8 月23日 死亡，其配偶徐娟娟與子女胡軒瑋、胡哲豪、胡丹齡、胡哲 翰，均未拋棄繼承，並於110 年11 月15 日具狀向本院聲明 承受訴訟，有民事承受訴訟狀、戶籍謄本（除戶及現戶全部 ）在卷可稽（本院卷第53、55、73-77頁），其等聲明承受 訴訟，應予准許。
二、按原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部；但被告已
為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1 項定有明文，上開規定依同法第463 條於二審程序準用之。 本件被上訴人於原審反訴請求上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○ ○段0000地號土地（下稱系爭土地）如原審判決附圖（下稱 附圖）所示編號1415⑴部分面積4平方公尺及編號1415⑵部分 面積637平方公尺上之地上物除去，將土地返還反訴原告即 被上訴人，並應於繼承被繼承人周俊龍遺產範圍內連帶給付 租金新臺幣（下同）1,200元，及自民國106年10月6日起算 之法定遲延利息，嗣具狀撤回租金部分之請求（本院卷第55 頁），上訴人對此表示無意見，同意撤回等語（本院卷第11 2頁），故被上訴人原反訴請求上訴人為金錢給付部分之訴 訟繫屬，業因撤回而消滅，不在本院審理範圍。貳、實體部分：
一、本訴部分：
㈠上訴人之被繼承人周俊龍（於訴訟繫屬中死亡）主張：伊祖 父周火星與被上訴人之被繼承人胡國輝之母胡金菊於68年 9 月11日訂立受讓渡土地契約書（下稱系爭讓渡契約），約定 由周火星以3萬元向胡金菊購買系爭土地。系爭土地為原住 民保留地及耕地，斯時胡金菊僅係耕作權人，雙方約定於其 耕作權期滿取得系爭土地所有權時，繼續借用其名義登記為 所有權人。嗣胡金菊於70年10月21日因耕作權期間屆滿，於 77年 1月28日登記為系爭土地所有權人，周火星、胡金菊相 繼於90年 1月25日、102年5月19日死亡，兩造間借名登記關 係當然終止，周火星之其他繼承人同意讓與其等權利予周俊 龍，胡國輝則因分割繼承登記為系爭土地所有權人。周俊龍 於第一審訴訟繫屬中死亡，其繼承人為上訴人簡恩多、郭秀 華二人，因僅簡恩多一人具原住民身分，爰依系爭讓渡契約 約定（類推適用委任契約規定）、不當得利法律關係，求為 命被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予簡恩多之判決。 ㈡被上訴人則以：系爭讓渡契約並非真正，即令系爭讓渡契約 為真，亦因買賣標的為農地及原住民保留地，周火星不具自 耕能力及原住民身分而無效。又系爭讓渡契約並未約定借名 登記，縱認有借名約定，周火星90年 1月25日死亡時借名登 記關係即已終止，上訴人遲至106年8月2日提起本件訴訟， 亦已罹於時效等語為辯。
二、反訴部分：
㈠被上訴人之被繼承人胡國輝（於訴訟繫屬中死亡）反訴主張 ：伊與周俊龍於106年4月30日訂立租賃契約（下稱系爭租約 ），約定由周俊龍向伊承租系爭土地當中之720.29平方公尺 ，租期自106年5月1日起至108年5月1日止，並應於每月5日
前繳納租金200元。詎周俊龍於簽約後即未繳納租金，經伊 於106年10月2日催告其於10日內，繳納當年度 5月至10月累 欠租金 1,200元，周俊龍猶未支付，伊業以其遲延給付為由 終止系爭租約。上訴人為周俊龍之繼承人，爰依民法第455 條、第767條第1 項規定，求為命上訴人將系爭土地如附圖 所示編號1415⑴、1415⑵部分（面積依序為4平方公尺、637平 方公尺）所示之地上物除去，將土地返還予伊之判決（原訴 請給付租金部分業經撤回，不贅述）。
㈡上訴人則以：伊出於錯誤而與被上訴人就系爭土地之一部簽 訂租約，伊已撤銷所為意思表示，依系爭讓渡契約之約定， 伊非無權占有系爭土地等語為辯。
三、原審判決駁回上訴人之本訴，並為被上訴人（即反訴原告） 反訴勝訴之判決。上訴人不服，均提起上訴，經本院108年 度原上字第3號判決駁回其上訴，上訴人不服，提起第三審 上訴，經最高法院第一次廢棄發回。上訴人上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地所有權 移轉登記予簡恩多，並駁回被上訴人在第一審之反訴及假執 行之聲請。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為一般農業區農牧用地，且為原住民保留地，胡金 菊於60年10月21日就系爭土地設定耕作權，於70年10月21日 耕作權期滿取得所有權，77年1 月28日辦畢登記。胡金菊於 102 年5 月19日死亡，由胡國輝因分割繼承取得所有權，10 2 年9 月11日辦畢登記。周火星於68年9 月11日當時並無自 耕能力，亦無原住民身分，周俊龍為周火星之孫，周俊龍於 107 年1 月28日死亡，上訴人為周俊龍之繼承人，僅簡恩多 具有原住民身分。
㈡胡國輝與周俊龍就系爭土地內面積720.29平方公尺，成立系 爭租約，約定租期自106 年5 月1 日起至108 年5 月1 日止 ，按月於每月5 日前給付租金200 元。惟周俊龍從承租時起 ，即未繳納租金，胡國輝於106 年10月2 日發函催告周俊龍 繳納租金，於同年月3 日送達，周俊龍迄未繳交，胡國輝遂 以周俊龍欠租達2 期以上為由，為終止租賃契約之意思表示 （106年11月22日送達）。
五、本院判斷：
㈠本訴部分：
⒈按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條 前段定有明文。又原住民保留地乃文化經濟發展之載體，與 原住民族文化及經濟生活保障，密不可分。立法者為維護、 保障原住民族文化與經濟土地權利，延續文化多元性，自得
制定保障原住民族權益之相關法規，以賦與制度性之保障。 其中63年10月9 日修正發布之臺灣省山地保留地管理辦法第 6條第1項規定：「山地保留地在辦理土地總登記之前，山地 人民有無償使用收益之權，除本辦法另有規定外，不得將所 使用之土地及其地上建築改良物或其權利作為典賣、質押、 交換、贈與、租賃、售賣青苗及與平地人民合夥經營之標的 」、第8條第1項規定：「山地人民依第7 條規定取得或使用 之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈 與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁 系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得 耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權」；另75年1 月10日 修正公布之山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍 內山地保留地，輔導山胞（原住民）開發並取得耕作權、地 上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償 取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以 山胞為限」；及依該規定、農業發展條例笫17條第2項規定 ，於79年3月26日頒布之原保地管理辦法第15條第1 項規定 「山胞（原住民）取得山胞保留地之耕作權、地上權、承租 權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配 戶內之山胞或三親等內之山胞外、不得轉讓或出租」，其意 旨均在保障依法受配原住民之權益，俾承載原住民族集體文 化之原保地，確定由以原住民族文化與身分認同為基礎之原 住民族掌握，所形成之制度性保障規範，使原保地能永續供 原住民族（集體及個人）所用，以落實維護、保障原住民族 文化、經濟土地及生存權之憲法價值，避免非原住民脫法取 巧，使原住民流離失所而制定之法規，自屬禁止規定，如有 違反，依民法第71條本文規定，應屬無效。又當事人為規避 上開規定之適用，以迂迴方法達成該規定所禁止相同效果之 行為，既違反其規定意旨，亦屬無效。至臺灣省山地保留地 管理辦法第65條第1項規定山地人民違反第8條第1 項之規定 者，終止其租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕 作權或地上權；及原保地管理辦法第16條規定原住民違反第 15條第1 項規定者，除由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民 保留地外，訴請法院塗銷耕作權或地上權登記，或終止其契 約，均係規定主管機關對原住民違反規定者應處理之原則， 不得遽認上開保障原住民權益之規定非禁止規定（最高法院 109年度台上字第1302號裁判要旨參照）。另75年1 月10日 修正公布之山坡地保育利用條例係將65年4月29日公布施行 之山坡地保育利用條例第22條第1項：依本條例承領之公有 山坡地，承領人在繳清地價取得土地所有權前，不得轉讓或
出租；承領人轉讓或出租者，其轉讓或出租行為無效，由主 管機關撤銷其承領權，收回土地另行處理，所繳地價不予發 還，原承領人所有特別改良或地上物不予補償之規定移至第 27條第1項，並將原第36條前段所定：山坡地設置山胞保留 區，放租、放領以山胞為限，具體規範為：山坡地範圍內山 地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。 其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權 ，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限，乃延 續保障依法受配原住民之權益，確定由以原住民族文化與身 分認同為基礎之原住民族掌握原保地之目的，故上開裁判之 解釋意涵自亦得適用於65年4月29日公布施行之山坡地保育 利用條例。
⒉上訴人固提出系爭讓渡契約（原訴卷第27-29頁）主張兩造間 就系爭土地有買賣及借名登記關係云云，惟被上訴人否認系 爭讓渡契約之真正，並以前詞為辯。查：
⑴系爭土地為一般農業區農牧用地及原住民保留地，且為前開 法條所指之山胞保留地及山地保留地，而周火星擔任公職， 並無自耕能力，亦非原住民，為兩造所不爭執（原訴卷第31 1 頁、本院卷第112頁），並有土地登記謄本、異動索引、 地籍圖謄本、戶口登記申請書、戶口清查表可稽（原訴卷第 113 至127 、203 、207 、209 頁）。 ⑵系爭讓渡契約係於68年9月11日簽立，依實體從舊、法律不溯 及既往原則，應依當時有效施行之法律判斷該契約是否有效 。而系爭讓渡契約約定：「茲受讓渡土地契約書人周火星（ 以下簡稱甲方），出讓人胡金菊（以下簡稱乙方）...將坐 落於瑪家鄉三和村番子寮段一八六號...願放棄其權利（放 領權）給甲方..一、讓渡土地人乙方願將坐落於瑪家鄉三和 村番子寮段一八六號轉讓權利給甲方..三、到期放領而甲方 申請放領，或由乙方名義放領而辦理過戶手續需要印鑑及其 他文憑，乙方不得拒絕，應付甲方辦理手續完結」等語（原 訴卷第27-29頁），而依上訴人提出之山地保留地使用清冊 ，固可認定上開所謂「瑪家鄉三和村番子寮段一八六號」應 係指保留地編號，其所對應之土地即為系爭土地（原訴卷第 179頁），然依上開約定，胡金菊在尚未取得土地所有權前 ，即約定直接將權利轉讓給非原住民之周火星，無異實現非 原住民受讓取得原土地承領權及所有權之效果，違反65年4 月29日公布施行之山坡地保育利用條例第22條第1項、第36 條，及廢止前臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項之規定 ，依上開規定及說明，系爭讓渡契約縱屬真正，亦因違反上 開禁止規定，而屬無效。且縱周火星當時與胡金菊有借名登
記之合意，其等亦係為規避上開禁止規定之適用，以迂迴方 法達成該規定所禁止相同效果之行為，仍屬無效。 ⑶上訴人雖辯稱系爭讓渡契約係簡恩多之曾祖母簡慈愛（具原 住民身分）與胡金菊達成協議後驟逝，才由周火星（即簡恩 多之曾祖父）出面締約，並借名登記在胡金菊名下，雙方當 時約定之事項並無給付不能或有脫法行徑情事；且系爭讓渡 契約僅發生債之效力，並非物權處分，並無違反修正前土地 法第30條規定、65年4月29日公布施行之山坡地保育條例第2 2條第1項、廢止前臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項前 段規定。況臺灣省山地保留地管理辦法並無法律授權，核屬 職權命令，其內容不得限制人民權義，該規定有違司法院大 法官會議解釋釋字第570號解釋文意旨，不得援為本案之法 令適用云云。查：
①上訴人起訴及多次主張係曾祖父周火星於68年向胡金菊購買 系爭土地，嗣被上訴人為周火星不具原住民身分之抗辯後， 始又謂其曾祖母簡慈愛有原住民身分，其曾祖母先前就已和 胡金菊達成該地之讓渡契約協議云云，與其先前及向來所主 張之事實有所矛盾，且未舉證證明真實，其上開主張自難採 信。
②觀諸系爭讓渡契約第3條約定文意，僅係就該土地屆放領期而 由周火星申請放領或以胡金菊名義放領而要過戶時，胡金菊 應配合提供印鑑及其他文件而為約定，並無任何攸關借名登 記意旨之記載，上訴人主張與胡金菊間就系爭土地有借名登 記關係云云，難以採信。況周火星並非原住民，其以借名登 記方式規避上述禁止規定之適用，依前說明，亦屬無效。 ③又周火星係因不具原住民身分而與胡金菊約定移轉系爭土地 ，違反當時有效施行之山坡地保育利用條例第22條第1項、 第36條，及臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項之規定， 而該等規定屬禁止規定，違者依民法第71條規定應屬無效， 已如前述，是自包括債權行為之無效，上訴人指上開規定僅 限制物權行為，系爭讓渡契約為債權行為仍屬有效云云，並 無可採。
④臺灣省山地保留地管理辦法係延續日治時代對於山地保留地 制度，於37年間便由臺灣省政府本於維護原住民生計及推行 山地行政之目的依職權制定公布，作為管理國內原住民保留 地之依據，經49年間、55年間、63年間數次修正，於80年4 月10日廢止，固應屬職權命令性質。而我國當時法制未臻健 全，實際已存在以人民為相對人之職權命令，為數極多，如 一概以欠缺法律授權為由否認其存在及作用，國家行政事務 恐難以推行。況行政程序法第174 條之1 規定：「本法施行
前，行政機關依中央法規標準法第7 條訂定之命令，須以法 律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2 年內 ，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期 失效」，其立法理由略以：行政程序法第4 章就行政命令之 分類並無中央法規標準法第7 條之職權命令，而原條文實務 上職權命令涉及人民權利義務而具對外效力者，或僅具規範 機關內部秩序及運作而非直接對外發生法規範效力者，均亟 待配合行政程序法檢討修正或廢止，基於法安定性原則，避 免社會發生急激變化並保障人民既得權益，爰增訂過渡條款 ，俾符實需等語。由此可知，亦承認行政程序法於90年間施 行前職權命令存在之合法性。再者，臺灣省山地保留地管理 辦法，係依土地法第133條第1、2項規定意旨，並參酌憲法 第169條規定之精神制訂，此參行政院秘書處77年11月10日 （77）台內地字第30565號函文可知。而憲法增修條文第10 條亦規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政 治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地 及社會福利事業予以保障扶助並促其發展」，可知為保障扶 助原住民對於保留地土地之使用及經濟發展，亦特於憲法增 修條文中明定，顯見其重要性。衡諸臺灣省山地保留地管理 辦法制定時之法制未臻健全，雖對於人民契約自由及財產權 有所限制，然其乃為延續保留地制度，尚非契約當事人所不 能預期，參以此特殊之歷史背景及合理分配原住民保留地土 地資源之重大公共利益，倘現今逕予否認當時職權命令之存 在與作用，將嚴重影響原住民保留地之管理與維護，造成原 住民保留地無法保留予原住民使用之情形，有悖於上開憲法 條文所示精神，且無從保障合法遵循者之權益，顯失公平。 基於上述理由，本院認上揭辦法之效力仍應予肯認，上訴人 此部分所辯，尚無可採。
⒊綜上，周火星與胡金菊間就系爭土地並無有效之買賣及借名 登記契約存在，上訴人主張借名登記關係已終止，其依民法 第179 條規定或類推適用民法委任之規定，請求被上訴人將 土地移轉登記予簡恩多，自屬無據，不應准許。 ㈡反訴部分：
⒈上訴人主張周俊龍係因聽信胡國輝之說詞，誤認周火星所購 買之土地並非系爭土地，始與胡國輝簽訂租賃契約云云，並 提出周俊龍於106 年11月17日寄發存證信函為證（原訴卷第 359 至361 頁），然為被上訴人所否認。經核該存證信函僅 係周俊龍單方之詞，不足為上訴人有利之認定，上訴人既未 舉證證明周俊龍，有因意思表示內容錯誤，而與胡國輝簽訂 租賃契約之情，且周火星與胡金菊間並無有效之買賣關係及
借名登記關係存在，業據前述，胡國輝乃系爭土地之所有權 人，上訴人所主張之錯誤情事並未證明存在，則周俊龍以錯 誤為由，撤銷與胡國輝就系爭土地成立租賃契約之意思表示 ，自屬無稽。
⒉按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告 承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得 終止契約。承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃 物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人」、「繼 承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產 上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者 ，不在此限」、「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所 得遺產為限，負清償責任。繼承人對於被繼承人之債務，以 因繼承所得遺產為限，負連帶責任」，民法第440 條第1 項 、第455 條、第1148條及第1153條第1 項分別定有明文。經 查，周俊龍於簽訂租賃契約後，即未繳交租金（超過2 個月 ），胡國輝於106年10月2日函催周俊龍於收文後10日內繳納 租金，該催告通知於106年10月3日到達周俊龍，然周俊龍並 未依限給付租金，是系爭租約於106年10月13日即已終止， 且被上訴人嗣亦再以訴狀送達為終止租約之表示，有土地租 賃契約書、存證信函及送達證書可稽（原訴卷第133 至135 、137 至143 、157 頁），系爭租約既經終止，周俊龍已無 合法占用系爭土地之權利，則被上訴人依上開規定及所有權 人地位，請求上訴人除去地上物，並返還如附圖編號1415⑴ 及編號1415⑵所示土地，於法有據。
六、綜上所述，上訴人（本訴）依民法第179 條規定、類推適用 民法委任規定及繼承法律關係，請求被上訴人將系爭土地所 有權移轉登記予簡恩多，為無理由，不應准許；被上訴人提 起反訴，請求上訴人除去地上物及返還土地，於法有據，應 予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不 同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又反 訴部分因反訴原告即被上訴人已撤回租金請求部分，爰將原 判決關於命反訴被告即上訴人給付部分減縮為拆除地上物並 返還土地予反訴原告即被上訴人如主文第三項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日 民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
書記官 盧姝伶
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。