臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度勞上字第26號
上 訴 人 澎湖縣馬公市公所
法定代理人 葉竹林
訴訟代理人 蔡明翰律師
廖健智律師
上一人之
複代理人 宋羿萱律師
被上訴人 陳宏益
訴訟代理人 陳國欽
劉昱明律師
劉雅雲律師
上列當事人間請求訂立僱傭契約事件，上訴人對於中華民國109
年3月20日臺灣澎湖地方法院108年度勞訴字第1號第一審判決提
起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於111 年1月5日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於第一審備位之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴 訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷（最高法院10 4年度台抗字第962號裁定意旨參照）。本件被上訴人參加上 訴人於民國108年1月10日舉辦之澎湖縣馬公市清潔隊（下稱 系爭清潔隊）隊員甄選（下稱系爭甄選），並獲上訴人同年 月15日通知甄選結果為「備取第1名（遞補資格保留3個月） 」（下稱系爭備取通知）。被上訴人依據其已取得系爭甄選 備取第1名之資格，主張上訴人應依系爭甄選簡章（下稱系 爭簡章）第8條第1、6項規定，及其因參加系爭甄選而與上 訴人成立之應考或無名契約（下合稱系爭應考契約）法律關 係，負有在系爭清潔隊隊員於其遞補資格保留期間再次出缺 時，通知其遞補並與其締結僱傭契約（下稱系爭僱傭契約） 之義務，暨請求未締約之損害賠償，如認已成立系爭僱傭契 約，則請求給付薪資，核其訴訟標的之法律關係屬私法上之 爭執，所生爭議，自應由普通法院行使審判權。是上訴人抗
辯：伊是否與被上訴人締結僱傭契約，為行政權之行使，基 於審判權之分工模式，本件應由行政法院審理云云（見本院 卷一第264頁、本院卷二第97頁），要非可採。二、按先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應 以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審 如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其 訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審 亦有效力（民事訴訟法第448 條），是該備位之訴，縱未經 第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審 之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告 合法上訴時，備位之訴即生移審之效力。上訴審若認先位之 訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判（最高法院94年度台 上字第283號判決意旨參照）。原審為被上訴人先位之訴勝 訴判決，上訴人不服提起上訴，依前開說明，被上訴人於原 審備位之訴，亦隨同先位之訴移審繫屬本院，是以若本院認 被上訴人先位之訴無理由時，仍應就備位被上訴人之訴加以 裁判，合先敘明。
三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項 、第255 條第1 項第2款分別定有明文。本件被上訴人於原 審以第三備位聲明，請求上訴人賠償其因未締結系爭僱傭契 約，自108年3月20日應遞補之日起計算至同年11月25日止所 受之損害新臺幣（下同）32萬5,809元（計算式：薪資3萬9, 895元×（8＋5/30）＝32萬5,809元，見原審卷一第207頁）， 嗣於本院審理中，將前開損害賠償請求追加於先位、第一、 二備位併同請求，且以臨時及正式隊員薪資差額為計算基準 ，擴張請求金額為計算至110年6月19日之39萬4,800元（計 算式：1.薪資損害：《3萬9,895元－2萬6,735元》×27個月＝35 萬5,320元；2.年終獎金損害：《3萬9,895元－2萬6,735元》×1 .5個月×2年＝3萬9,480元；3.合計：35萬5,320元＋3萬9,480 元＝39萬4,800元，見本院卷一第377頁）；此外，再以如上 訴人與被上訴人締結系爭僱傭契約已屬給付不能，則追加請 求上訴人給付損害賠償435萬5,960元（計算式：1.薪資損害 ：《3萬9,895元－2萬6,735元》×295個月＝388萬2,200元；2.年 終獎金損害：《3萬9,895元－2萬6,735元》×1.5個月×24年＝47 萬3,760元；3.合計：388萬2,200元＋47萬3,760元＝435萬5,9 60元，見本院卷一第378頁），核其追加之訴與原訴均本於 被上訴人基於系爭甄選備取第一名之資格，請求上訴人予以 遞補並締結系爭僱傭契約之原因事實，堪認基礎事實同一， 被上訴人於本院為訴之追加，合於前揭規定，無庸得上訴人
之同意，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自102年7月1日起擔任系爭清潔隊臨時隊 員。上訴人於108年1月10日因系爭清潔隊正式隊員即訴外人 陳許麗美退休出缺（下稱系爭陳許麗美職缺），故舉辦之系 爭甄選。被上訴人參加系爭甄選，並於同年月15日受通知甄 選結果為「備取第1名（遞補資格保留3個月）」、「備取最 終日期：108年4月16日」。嗣在被上訴人遞補資格保留期間 內，系爭清潔隊正式隊員即訴外人洪福祿於同年2月18日去 世，致另有出缺（下稱系爭洪福祿職缺），上訴人應即依系 爭簡章第8條第1、6項規定，於系爭洪福祿職缺出缺日通知 伊遞補。再者，上訴人舉辦系爭甄選為要約，被上訴人應考 為承諾，兩造已成立系爭應考契約，上訴人依系爭應考契約 ，亦負有於系爭洪福祿職缺出缺日與被上訴人締結系爭僱傭 契約之義務。惟被上訴人於108年3月6日、同年月21日向上 訴人請求遞補系爭洪福祿職缺，均遭上訴人拒絕，上訴人應 賠償伊受有自可遞補日即108年3月20日起計算至同年11月25 日止，得受領之正式隊員薪資、年終獎金等預期利益損害共 32萬5,809元。爰依系爭簡章第8條第1、6項規定、系爭應考 契約及侵權行為、債務不履行法律關係，求為判決：㈠先位 聲明：上訴人應與被上訴人訂立系爭僱傭契約。2.願供擔保 請准宣告假執行。㈡第一備位聲明：1.確認兩造僱傭關係存 在。2.願供擔保請准宣告假執行。㈢第二備位聲明：1.確認 被上訴人為上訴人108年遞補系爭清潔隊員資格存在。2.上 訴人應於系爭清潔隊員出缺時，以進用順序第一順位進用被 上訴人(原聲明為：「2.上訴人應依系爭簡章以進用順序第1 順位進用被上訴人」，於本院審理中更正如上，見本院卷一 第382頁)。3.願供擔保請准宣告假執行。㈣第三備位聲明：1 .上訴人應給付被上訴人32萬5,809元及自108年11月26日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保請准宣 告假執行。
二、上訴人則以：依系爭簡章第8條第1、5項規定可知，系爭備 取通知記載「遞補資格保留3個月」，係為配合正取者在3個 月試用期間內，有不能勝任或品行不端，遭註銷錄取資格而 設，並非在前揭3個月期間內再有任何正式隊員職缺出缺， 均可由備取者遞補。且依系爭簡章第8條第6項「本案新進人 員進用時間待本隊隊員職缺出缺日起遞補之」，可知規範主 體為「新進人員」，規範目的在明訂新進人員與原任職隊員 之交接時間，上訴人既非新進人員，且主張遞補資格保留期 間另有系爭洪福祿職缺乙事，亦與系爭簡章第8條第6項規定
無涉，是被上訴人依系爭簡章第8條第1、6項規定主張上訴 人負有與其締結系爭僱傭契約之義務，要屬無據。其次，上 訴人發佈系爭簡章目的在成立僱傭契約，並無成立系爭應考 契約之意，被上訴人亦無法具體說明兩造基於系爭應考契約 所負之權利義務關係，是其主張兩造間成立系爭應考契約， 要非可採。兩造間既未成立系爭應考契約，上訴人亦未依系 爭簡章第8條第1、6項規定負締結系爭僱傭契約之義務，自 不應未締約而對被上訴人負賠償責任等語置辯。三、原審判准被上訴人先位之請求（惟駁回被上訴人假執行宣告 之聲請），上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴 駁回，並於本院為前開「壹、二」所述訴之追加，㈠先位聲 明：1.上訴人應與被上訴人訂立系爭僱傭契約。2.上訴人應 給付被上訴人39萬4,800元，及自追加訴之聲明狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3.願供擔保 請准宣告假執行。㈡第一備位聲明：1.確認兩造僱傭關係存 在。2.上訴人應給付被上訴人39萬4,800元，及自追加訴之 聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。3.願供擔保請准宣告假執行。㈢第二備位聲明：1.確認 被上訴人為上訴人108年度遞補系爭清潔隊隊員資格存在。2 .上訴人應於系爭清潔隊員出缺時，以進用順序第1順位進用 被上訴人。3.上訴人應給付被上訴人39萬4,800元，及自追 加訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。4.願供擔保請准宣告假執行。㈣第三備位聲明：1 .上訴人應給付被上訴人435萬5,960元，及自追加訴之聲明 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 2.願供擔保請准宣告假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷二第67-68頁）： ㈠被上訴人自102年7月1日起，擔任系爭清潔隊臨時人員迄今。 ㈡上訴人因系爭陳許麗美職缺，於108年1月10日依系爭簡章舉 辦系爭甄選。被上訴人有參加系爭甄選。
㈢上訴人於108年1月15日通知被上訴人「甄試結果：備取第1名 （遞補資格保留3個月）」、「備取最終日期：108年4月16 日」。
㈣系爭清潔隊另於108年2月18日發生系爭洪福祿職缺，上訴人 因而於同年3月21日公開甄選。被上訴人亦有報名參加此次 甄選。
㈤被上訴人依系爭甄選結果，於108年3月6日及同年月21日向上 訴人請求遞補系爭洪福祿職缺，惟上訴人以系爭甄選之正取 人員有到職，試用期未滿且無不能勝任或品行不端之情事，
拒絕被上訴人遞補之請求。
㈥系爭清潔隊108年度正式隊員之薪資為每月3萬9,895元，臨時 隊員之薪資為每月2萬6,735元，差額為1萬3,160元。五、本院之論斷：
㈠被上訴人主張上訴人依系爭應考契約，或系爭簡章第8條第1 、6項規定，負有與被上訴人締結系爭僱傭契約之義務，是 否有據？
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。又按要約，係以訂 立契約為目的之須受領的意思表示，且其內容需確定或可得 確定而包括契約必要之點，得因相對人之承諾而成立契約（ 最高法院109年度台上字第2957號裁判意旨參照）。被上訴 人主張：上訴人舉辦系爭甄選為要約，被上訴人應考為承諾 ，兩造已因意思表示一致而成立系爭應考契約，上訴人依系 爭應考契約及系爭簡章第8條第1、6項規定，於遞補資格保 留期間即108年4月16日前有系爭洪福祿職缺出缺時，使被上 訴人遞補，而與被上訴人締結系爭僱傭契約義務；縱認上訴 人遞補通知為要約，被上訴人報到為承諾，則系爭洪福祿職 缺出缺時，應依民法第101條第1項規定，擬制上訴人已對被 上訴人發出遞補通知，被上訴人亦已於108年34月6日、同年 月21日申請遞補，構成要約交錯，兩造間仍應成立系爭僱傭 契約（本院卷二第126-127頁）。惟上訴人否認兩造間有成 立系爭應考契約，並抗辯：系爭簡章第8條第6項僅在規範新 進人員與原任職隊員之交接時間，與本件備取資格保留期間 內發生新職缺，得否逕予遞補之爭議無涉。至系爭簡章第8 條第1項遞補期間之規定，係為在正取人員於試用期間有被 註銷資格之情形時，得使備取人員辦理遞補，無從解釋為不 論任何理由備取者均可於3個月內遞補等語（見本院卷二第3 3、103-104、106-107頁）。
1.上訴人依系爭簡章第8條第1、6項規定，並未負有與被上訴 人締結系爭僱傭契約之義務：
⑴被上訴人雖主張伊受通知為系爭甄選之備取第一名，依系 爭簡章第8條第6項規定，得於「本隊隊員職缺出缺日」遞 補，則在伊遞補資格保留期間內既另發生系爭洪福祿職缺 ，則上訴人即應逕予遞補，而非再行招考云云。惟查： ①依系爭簡章「捌、錄取及進用」之記載：「一、甄選結 果按成績高低錄取；備取名額同正取人數（遞補資格保 留3個月）。二、錄取人員接到通知後7日內辦理到職手 續，逾期以棄權論。三、錄取人員報名資格或繳交之證 明文件，經發現填寫不實或與規定不符者，即取消其錄
取資格。四、錄取人員需由本所查核是否與首長、主管 有三親等關係，並檢附切結書切結與首長、主管未具三 親等關係。如具備三親等關係，即取消其錄取資格。五 、新進人員應先試用3個月，期滿成績合格者，予與正 式進用，其試用期間不能勝任或品行不端者，得隨時註 銷錄取資格不得異議。」（見原審卷一第37頁），可知 上訴人係按甄選結果發出錄取通知；「錄取人員」在辦 理到職手續後成為「新進人員」；「新進人員」則需試 用3個月，期滿成績合格者，始予以正式進用。依此， 同條第6項「本案新進人員進用時間待本隊隊員職缺出 缺日起始遞補之」規定之「新進人員」，自係指：接獲 錄取通知之正取人員，或受遞補通知之備取人員，並完 到職手續者。被上訴人雖為備取人員，然尚未受遞補之 通知，核非「新進人員」，當無該條規定之適用。 ②參以公務機關職缺出缺日，未必與新進人員試用期滿日 相同，同條第5、6項規定「新進人員應先試用3個月， 期滿成績合格者，予與正式進用...」、「...進用時間 待本隊隊員職缺出缺日始遞補之」，堪認係為明確化新 進人員正式進用日所為之規定，上訴人辯稱：系爭簡章 第8條第6項規定待隊員職缺出缺日始遞補，係因正式隊 員提出退休後，並非立即生效，而上訴人會在正式隊員 之實際退休日前完成招聘程序，為了避免對實際任職日 產生爭議，故明訂以正式隊員職缺出缺日為進用時間等 語（見原審卷一第143頁），應可採信。此參以上訴人 內部針對系爭清潔隊107年度正式隊員甄選結果簽請核 定時，一併記載「擬建議於107年3月1日許國明隊員退 休當日遞補進用」等語益明（見原審卷一第324頁）。 是系爭簡章第8條第6項規定顯與本件被上訴人遞補資格 保留期間另有新職缺產生，得否逕為遞補之爭議無涉， 被上訴人主張上訴人依系爭簡章第8條第6項規定，負有 於系爭洪福祿職缺出缺時，逕予遞補被上訴人云云，要 不足採。
⑵至被上訴人另主張：系爭簡章第8條第1項「備取名額同正 取人數（遞補資格保留3個月）」之規定意旨，即為避免 上訴人於短時內重複招考，浪費行政資源，故應認在3個 月之遞補資格保留期間內，一旦有系爭洪福祿職缺出缺， 即應由被上訴人遞補云云。惟查：
①自系爭簡章第8條第1項「備取名額同正取人數（遞補資 格保留3個月）」規定，可知系爭甄試選之備取人數係 取決於正取名額，且參照同條第5項「新進人員應先試
用3個月...」之規定，可見備取人員遞補資格之保留期 間，與新進人員之試用期間均為3個月，是上訴人辯稱 ：備取人員之遞補資格保留3個月，目的在避免新進人 員於3個月之試用期間內，有系爭簡章第8條第5項不能 勝任或品行不端被註銷資格而設，並無遞補期間內再有 新職缺，即得直接遞補之意等語（見本院卷二第103-10 4、114頁），應屬有據。
②再者，備取人員遞補資格保留期間內，另有新職缺發生 之情形，是否為避免行政資源之浪費而應逕為遞補，抑 或將各次出缺視為各自獨立之行政流程而重行招考，終 屬各行政機關針對各類型工作招考之政策選擇，並經由 甄選要點或簡章之制訂資為辦理依據。是被上訴人提出 訴外人澎湖縣湖西鄉公所針對該所108年度清潔人員甄 選要點，認甄選程序繁複費時，為使未來甄補更為確實 迅速，故將甄選結果保留1年，未來人員如有出缺，則 由該次甄選之備取人員逐次進用之簽呈（見原審卷一第 161-165頁，下稱系爭澎湖縣湖西鄉公所備取人員進用 簽呈），及台中市政府環境保護局108年清潔隊臨時人 員甄選簡章第6條第5項規定「備取候用人員於108年8月 1日以後依各區隊出缺時，依序由特定對象類組、一般 類組成績高低順序候用遞補」（見原審卷一第175頁， 下稱系爭台中市清潔隊甄選簡章）、澎湖縣馬公市立幼 兒園106學年度契約進用教保員甄選簡章第8條第2項第3 款規定「...備取期間倘本園及分班有教保員出缺，得 由備取人員依序遞補」（見原審卷一第181頁，下稱系 爭澎湖縣馬公市教保員甄選簡章），而採以候補資格保 留期間內再有新職缺，即由備取人員遞補之作法，逕認 上訴人亦應同此作為云云，顯違反各行政機關之政策選 擇權限，蓋如均應採相同作法，即無由各機關針對不同 類型工作制訂甄選要點之必要；反觀之系爭簡章暨其制 訂所依據之「澎湖縣馬公市清潔隊隊員技工甄選要點」 （下稱系爭要點，以上分別見原審卷一第35-38、原審 卷二第19-21頁）規定，通篇均無類如系爭澎湖縣湖西 鄉公所備取人員進用簽呈、系爭台中市清潔隊甄選簡章 、系爭澎湖縣馬公市教保員甄選簡章所示：備取期間由 備取人員依序遞補之相關規定，且前揭所示各次甄選， 備取人數亦未與正取名額同，備取可認非專為該次甄選 之正取員額所設，是上訴人辯稱：其依系爭要點將各次 職缺視為各自獨立之行政流程而重行招考等語（見本院 卷二第114頁），應屬可採。被上訴人援引系爭澎湖縣
湖西鄉公所備取人員進用簽呈、系爭台中市清潔隊甄選 簡章、系爭澎湖縣馬公市教保員甄選簡章關於備取資格 保留期間，由備取人員遞補之相關規定，既為系爭簡章 所無，基於債之相對性，即難認上訴人應採同一作法， 在系爭洪福祿職缺出缺時逕予遞補被上訴人。
③至證人即系爭清潔隊前隊長甲○○雖於原審證稱：「（問 ：關於簡章《按：即指系爭簡章》第8條第6項，本案新進 人員進用時間待本隊隊員職缺出缺日始遞補之，這『本 隊隊員』解釋，是否僅限於該次的正取人員？）不是。 依我在隊長任內，我們有訂立清潔隊員與技工甄選要點 ，確實有遞補機制，只要在期間內正取人員沒有報到或 中途離職或清潔隊員中途有出缺，備取人員都可以遞補 ，可以減少考試行政的繁瑣，用人也可以無縫接軌，所 以訂有遞補機制」、「（問：你上開證述，清潔隊員中 途有出缺，備取人員可以遞補，是你自己基於文義解釋 或是被上訴人有頒佈要點或辦法之規定？）公務人員須 依法行政。另我個人常參加別縣市的清潔隊長交流，會 中會討論到招考遞補的問題，其他縣市清潔隊一樣採備 取人員遞補」等語（見原審卷一第138-140頁），可見 證人甲○○係憑其與他縣市清潔隊長交流之意見，自行解 讀系爭簡章；另證人即前被上訴人主任秘書劉承章於原 審證稱：「（問：關於簡章第8條第6項，本案新進人員 進用時間待本隊隊員職缺出缺日始遞補之，這『本隊隊 員』解釋，是否僅限於該次甄選的正取人員？）甄選規 定在我任內開始訂定...我個人認為第8條第1、6項，不 管正取或備取，遞補資格都保留3個月，第6項，隊員出 缺就遞補，法規解釋就是按照簡章規定去解釋」、「（ 問：是否僅限於正取人員，還是不限於正取人員出缺都 可以遞補？）馬公市有兩項對外招考，一個是清潔隊員 ，一個為幼兒園保育員，幼兒園也是由備取在一定時間 內遞補，我在想說，清潔隊員招考是否應同樣的解釋」 （見原審卷一第141頁），可知證人劉承章認系爭簡章 第8條第1、6項，可解釋為備取資格保留期間，倘另有 職缺出缺即可由備取人員遞補，係參考教保員甄選規定 而為同一之解釋，然各行政機關針對各類型工作招考， 當可依憑政策選擇為不同之規定，已如前述，是證人甲 ○○、劉承章依據他縣市清潔隊員、或教保員甄選之規定 ，逕認系爭簡章亦採同一職缺遞補原則，不僅與系爭簡 章約定之內容不合，亦有違債之相對性，難認可採。遑 論上訴人因系爭清潔隊正式隊員擬於107年1月退休，故
於106年12月21日辦理甄選，嗣於該次甄選備取人員之 備取期間內另有出缺，仍於107年2月22日另辦甄選，未 由備取人員逕為遞補，有上訴人提出前開甄選簽呈、錄 備取通知單等件在卷可憑（見原審卷一第323頁、原審 卷二第87-97頁），可見上訴人依系爭要點均採各次出 缺獨立招考之作法，益證甲○○、劉承章前揭所證，僅為 其等個人主觀想法，自不足據為有利被上訴人之認定。 2.被上訴人主張上訴人依系爭應考契約，負有與被上訴人締結 系爭僱傭契約之義務亦無理由：
系爭簡章並無備取資格保留期間，如有新職缺，得由備取人 員逕予遞補之規定，上訴人依系爭簡章辦理系爭甄選，當亦 無與被上訴人成立以「遞補資格保留期間，另有職缺出缺時 ，使被上訴人遞補」為內容之應考契約之意。且系爭甄選之 舉辦，係針對不特定之應考者招考正式隊員，上訴人於甄選 當時，尚應無對特定之人為特定內容意思表示之意，被上訴 人主張上訴人舉辦系爭甄選，係對其為應考契約之要約云云 ，要非可採。況上訴人舉辦系爭甄選，被上訴人參加應考， 該應考階段已經結束。系爭甄選公布錄取結果，被上訴人雖 為備取第一名，但並不符合備取人員到職之要件。又上訴人 依系爭簡章，並無於備取資格保留期間內另有職缺出缺時， 負有通知被上訴人遞補之義務，故上訴人於系爭洪福祿職缺 出缺時，未對被上訴人為遞補之通知，符合系爭簡章之規定 ，從而，被上訴人主張上訴人依系爭應考契約，負有與其締 結系爭僱傭契約之義務云云，要屬無據，被上訴人以上訴人 未為遞補之通知，係以不正當行為阻其條件成就，應擬制上 訴人已對被上訴人為遞補之通知，且被上訴人已申請遞補， 兩造因要約交錯而成立系爭僱傭契約云云，亦不足採。 3.據上，上訴人無依所謂應考契約及系爭簡章第8條第1、6項 規定，與上訴人締結系爭僱傭契約之義務，是被上訴人先位 聲明主張：上訴人應依系爭應考契約及系爭簡章第8條第1、 6項規定，與被上訴人締結系爭僱傭契約云云，自不應准許 。又被上訴人不負有與上訴人締結系爭僱傭契約之義務，兩 造無僱傭關係存在，故被上訴人備位聲明一主張：確認兩造 間僱傭關係存在云云，亦不應准許。再者，依系爭通知所載 ：「遞補資格保留3個月」、「備取最終日期：108年4月16 日」（見原審卷一第25頁），足認被上訴人迄今已逾遞補資 格保留期間。況該遞補資格係為避免系爭甄選之正取人員有 不能勝任或品行不端而遭註銷錄取資格之情形，並非指遇有 系爭清潔隊正式隊員出缺即得以遞補，均如前述，是被上訴 人備位聲明二主張：㈠確認被上訴人為上訴人108年度遞補系
爭清潔隊隊員資格存在。㈡上訴人應於系爭清潔隊出缺時， 以進用順序第1順位進用被上訴人云云，亦無從准許。 ㈡被上訴人依侵權行為及債務不履行法律關係，請求上訴人負 損害賠償責任，是否有據？
1.按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在（最高法院48年台上字第481號裁判意旨參照）。 2.被上訴人主張上訴人未依系爭應考契約，與被上訴人締結系 爭僱傭契約，其給付遲延致被上訴人受有損害；此外，上訴 人未於系爭洪福祿職缺出缺時，使被上訴人遞補，侵害被上 訴人工作權，上訴人權利之行使未依誠實及信用方法為之， 構成民法第184條第2項違反保護他人法律之侵權行為，亦應 對被上訴人負損害賠償責任云云（即「先位聲明」、「備位 聲明一、三」關於請求上訴人依侵權行為法律關係負賠償責 任部分及「備位聲明二」部分，見本院卷一第469-474頁） ，惟依前述上訴人不負有與被上訴人締結系爭僱傭契約之義 務，自難以其未締約即認違反誠信原則，則上訴人顯欠缺責 任原因事實，被上訴人對上訴人自無債務不履行及侵權行為 損害賠償請求權存在。其次，兩造間尚未成立系爭僱傭契約 ，是被上訴人另主張依系爭僱傭契約，請求上訴人給付薪資 差額（即「備位聲明一」關於請求上訴人依債務不履行法律 關係負賠償責任部分，見本院卷一第472頁）云云，亦屬無 據。末者，被上訴人以倘本院認兩造訂立系爭僱傭契約已屬 給付不能，則依民法第226條第1項規定請求上訴人負賠償之 責云云（即「備位聲明三」關於請求上訴人依債務不履行法 律關係負賠償責任部分），惟上訴人對兩造未締結系爭僱傭 契約乙事，欠缺責任原因，如前所述，則被上訴人依給付不 能法律關係，請求上訴人負賠償責任，亦屬無據。六、綜上所述，本件被上訴人依系爭簡章第8條第1項、第6項規 定、系爭應考契約及侵權行為、債務不履行法律關係，求為 判決：㈠先位聲明：上訴人應與被上訴人訂立系爭僱傭契約 。2.願供擔保請准宣告假執行。㈡第一備位聲明：1.確認兩 造僱傭關係存在。2.願供擔保請准宣告假執行。㈢第二備位 聲明：1.確認被上訴人為上訴人108年遞補系爭清潔隊員資 格存在。2.上訴人應於系爭清潔隊員出缺時，以進用順序第 一順位進用被上訴人。3.願供擔保請准宣告假執行。㈣第三 備位聲明：1.上訴人應給付被上訴人32萬5,809元及自108年 11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.願供 擔保請准宣告假執行，均屬無據，原審認被上訴人先位之訴
為有理由，尚有未洽，上訴論旨執以指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，駁回被上訴 人先位之訴，並依序審理被上訴人備位之訴後，駁回被上訴 人於原審備位之訴。另被上訴人於本院追加之各項請求，亦 無理由，應併予駁回。
七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由 ，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日 勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月 法 官 謝雨真
法 官 王 琁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日 書記官 林秀珍
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。