臺灣高等法院高雄分院民事判決
108年度重上字第92號
上 訴 人 杜佩容
訴訟代理人 賴盛星律師
複代理人 程才芳律師
被 上訴 人 李耿誠律師即葉淑蘭之破產管理人
上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國
108年7月23日臺灣橋頭地方法院107年度重訴字第181號第一審判
決提起上訴，本院於111年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：破產人葉淑蘭所有坐落高雄市仁武區善德段 750、751、829、860、871、878、880、882、887、888、92 5地號等11筆土地（詳如原判決附表所示，以下合稱系爭土 地），前設定擔保債權總金額新臺幣（下同）4,000萬元之 最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，存續期間自 民國88年4月13日起至89年4月12日止，上訴人主張系爭抵押 權係用以擔保破產人向其借貸之4,000萬元債權（下稱系爭 借款），並以系爭抵押權人身分，持原審107年度司拍字第6 號民事裁定聲請強制執行系爭土地，經原審以107年度司執 字第15061號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案 。惟上訴人與破產人間並無系爭借款關係存在，且系爭抵押 權存續期間早已屆滿，將來亦確定不再發生債權，則系爭抵 押權所擔保之債權已確定不存在，系爭抵押權亦不能單獨存 在，爰依法請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在， 並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押 權設定登記，暨不得再就系爭土地為強制執行等語。求為判 命：㈠確認上訴人就如原判決附表所示之土地，擔保債權總 金額最高限額4,000萬元之系爭抵押權及擔保之債權均不存 在。㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢系爭執行事件 之強制執行程序應予撤銷。
二、上訴人則以：上訴人前借款4,000萬元予破產人，有破產人 於88年4月13日所簽立之切結書（下稱系爭切結書）可佐， 且破產人亦依系爭切結書所載，提供系爭土地辦理系爭抵押 權設定登記予上訴人作為擔保，上訴人與破產人間確有系爭 借款契約關係存在。又系爭借款契約係上訴人先父杜明鴻基 於父女間信任關係，借用上訴人名義與破產人成立，故系爭 借款契約成立於上訴人與破產人間。惟倘上訴人與杜明鴻間
並無借名契約關係存在，杜明鴻亦係無權代理上訴人與破產 人間成立系爭借款契約，於上訴人承認或上訴人繼承杜明鴻 時，即對上訴人發生效力。況縱認系爭借款契約係存在杜明 鴻與破產人間，惟上訴人既得依系爭切結書直接對破產人請 求償還系爭借款，上訴人並為系爭抵押權人，於破產人未清 償系爭借款時，上訴人即得行使系爭抵押權取償，則系爭借 款契約亦屬利益第三人契約，被上訴人訴請自屬無據等語為 辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則答 辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人提起本件訴訟有確認利益。
㈡破產人於88年4月13日簽立系爭切結書，載明：「本人等自用 之高雄縣仁武五塊厝段219-2、219-4、219-7、219-8、219- 11、219-13、219-20、219-58、220-1、220-2、220-21地號 連同基地持分額全部，及屋內一切造作增建物全部以為擔保 ，向台端借取新臺幣肆仟萬元正，並經辦妥抵押權設定登記 在案。除依約履行清償外，保證如要出租時，須經台端同意 始得行使，及絕對免勞台端奔跑法院之苦，否則應負一切責 任並願放棄先訴抗辯之權。上項借款親收足訖無訛。爰立切 結如此，此致杜佩蓉先生女士」。
㈢破產人以其所有如原判決附表所示之土地設定系爭抵押權予 上訴人，存續期間自88年4月13日起至89年4月12日止。上訴 人嗣以系爭抵押權人身分，持原審107年度司拍字第6號民事 裁定，聲請強制執行系爭土地，經原審以系爭執行事件受理 在案。
五、本件爭點：
㈠系爭借款契約之當事人為何人？本件有無利益第三人契約之 適用？
㈡被上訴人訴請確認上訴人就如原判決附表所示之土地，擔保 債權總金額最高限額4,000萬元之系爭抵押權及擔保之債權 均不存在，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，系爭執行 事件之強制執行程序並應予撤銷，有無理由？
六、經查：
㈠系爭借款契約之當事人為何人？本件有無利益第三人契約之 適用？
⒈本件破產人以其所有如原判決附表所示之土地設定系爭抵押 權予上訴人，存續期間自88年4月13日起至89年4月12日止， 上訴人嗣以系爭抵押權人身分，持原審107年度司拍字第6號
民事裁定聲請強制執行系爭土地，經原審以系爭執行事件受 理在案等節，為兩造所不爭執（見本院卷第498頁至第499頁 ），並有土地抵押權設定契約書、系爭土地土地登記公務用 謄本等件在卷可稽（見原審審重訴卷第40頁至第43頁、第98 頁至第117頁），並經原審調閱系爭執行事件卷宗核對無誤 ，自堪認為真實。
⒉上訴人雖主張系爭借款契約之當事人為上訴人與破產人，並 執其上載明：「本人等自用之高雄縣仁武五塊厝段219-2、2 19-4、219-7、219-8、219-11、219-13、219-20、219-58、 220-1、220-2、220-21地號連同基地持分額全部，及屋內一 切造作增建物全部以為擔保，向台端借取新臺幣肆仟萬元正 ，並經辦妥抵押權設定登記在案。除依約履行清償外，保證 如要出租時，須經台端同意始得行使，及絕對免勞台端奔跑 法院之苦，否則應負一切責任並願放棄先訴抗辯之權。上項 借款親收足訖無訛。爰立切結如此，此致杜佩蓉先生女士」 、「具切結人：葉淑蘭」等語之系爭切結書為憑（見原審審 重訴卷第44頁）。惟上訴人本人於原審審理時到庭自承：系 爭切結書上「杜佩容」不是我簽的，我只知道我父親有借錢 給破產人，但是用何人名義、怎麼借，我都不曉得，那個不 是我的錢，設定抵押權之前也沒問過我，也沒有跟我說過要 借我的名字借破產人錢，我本人沒有借破產人錢等語（見原 審卷第58頁至第59頁）。且破產人亦於本院審理時到庭證稱 ：系爭切結書上面葉淑蘭的名字是我寫的，系爭切結書是交 給杜明鴻。杜明鴻打電話給我，叫我過去簽系爭切結書，我 到場之後，系爭切結書上面除了切結人之外的地方都寫好了 ，我只負責簽名，所以上面杜佩容這三個字誰寫的，我也不 知道。至於為何簽切結書杜佩容，杜明鴻跟我說這是稅務的 問題，是他們的家務事，叫我不要管，我從頭到我都是跟杜 明鴻往來，我不認識杜佩容，4,000萬元算我跟杜明鴻的債 務等語（見本院卷第406頁至第408頁），與上訴人所述相符 。足認上訴人雖為系爭土地之抵押權人，且被上訴人確有簽 立系爭切結書，惟杜明鴻並未借用上訴人之名義或代理上訴 人借款予破產人，上訴人與杜明鴻間就系爭借款亦無借名契 約之合意，且破產人不認識上訴人，無從與上訴人達成消費 借貸之合意，破產人亦明知其係向杜明鴻借款而非向上訴人 借款。故系爭借款契約之當事人應為杜鴻明與破產人。上訴 人主張杜明鴻借用上訴人之名義或代理上訴人借款予破產人 ，系爭借款契約之當事人為上訴人與破產人云云，與事實不 符，自難認有憑。
⒊按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第
三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權 ，民法第269條第1項定有明文。本件上訴人雖又主張系爭借 款契約係屬利益第三人契約，上訴人得以自己名義直接向破 產人請求償還系爭借款云云，惟此為被上訴人所否認，且上 訴人本人亦於原審審理時到庭自承：我父親沒有跟我說過我 將來可以直接向破產人索討4,000萬元回來等語（見原審卷 第59頁）。佐以破產人亦於本院審理時到庭證稱：我從頭到 尾都是和杜明鴻往來，是我跟杜明鴻的債務等語，業如前述 ，則本件破產人顯未和杜明鴻約定破產人需向上訴人返還系 爭借款。此外，上訴人復未能舉其他證據以實其說，其主張 系爭借款契約屬利益第三人契約，上訴人得以自己名義直接 向破產人請求償還系爭借款云云，亦難認有憑。 ㈡被上訴人訴請確認上訴人就如原判決附表所示之土地，擔保 債權總金額最高限額4,000萬元之第一順位抵押權及擔保之 債權均不存在，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，系爭 執行事件之強制執行程序並應予撤銷，有無理由？ ⒈按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生， 則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存 在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。又按所有人對 於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其 所權者，得請求除去之；有妨害所有權之虞者，得請求防止 之，民法第767條定有明文。
⒉本件系爭借款契約之當事人為杜鴻明與破產人，且非屬利益 第三人契約等節，業經本院審認如前，故上訴人與破產人間 ，並無債權債務關係存在。因而，系爭抵押權即無可供擔保 之債權存在。又系爭抵押權之存續期間已屆至，亦無可能發 生新的債權可作為系爭抵押權所擔保之債權，是依上述說明 ，系爭抵押權即因無可供擔保之債權而不存在。被上訴人訴 請確認上訴人就如原判決附表所示之土地，擔保債權總金額 最高限額4,000萬元之系爭抵押權及擔保之債權均不存在， 即有所據。又系爭抵押權既不存在，其設定登記與系爭土地 實際權利狀態確有不符，形式上屬所有權之負擔，故被上訴 人依民法第767條規定，請求上訴人將系爭抵押權登記予以 塗銷，亦有所憑。
⒊按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程式終結前提起異議之訴，強制執行法第 14條第2項定有明文。查本件系爭抵押權及擔保之債權既均 不存在，上訴人並應將系爭抵押權登記予以塗銷，已如前述 ，且上訴人所執原審107年度司拍字第6號拍賣抵押物裁定聲
請拍賣系爭土地，執行名義並無與確定判決有同一之效力， 則被上訴人依上開規定請求撤銷系爭執行事件之強制執行程 序，即屬有據。
七、綜上所述，被上訴人求為判命確認上訴人就如原判決附表所 示之土地，擔保債權總金額最高限額4,000萬元之系爭抵押 權及擔保之債權均不存在；上訴人應將系爭抵押權登記予以 塗銷；系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，均為有理由 ，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不當。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日 民事第一庭
審判長法官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日 書記官 林家煜
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。