臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1002號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃明法
選任辯護人 邱國逢律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院110年度訴字第160號，中華民國110年9月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第19020、21756、223
32號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃明法犯如附表一編號1 所示之罪暨定執行刑部分撤銷。
黃明法犯如附表一編號1 所示之罪，處該編號主文欄所載之刑及沒收。
事 實
一、黃明法明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣 第一級毒品之犯意，於附表一編號1 所載之時間、地點，以 該編號所示之價格及交易方式，販賣海洛因予陳志雄。嗣經 警對黃明法所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察 ，並於民國109 年9 月14日上午6 時30分許，前往黃明法位 於高雄市○○區○○路000 巷0 號住處執行搜索，扣得門號0000 000000號行動電話1 支而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，檢察官及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審 酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依 刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證 據。
二、認定事實之證據：
㈠上揭犯罪事實，業據被告黃明法於原審審理中坦承不諱（見 原審卷第121 、197 頁），並經證人陳志雄於警詢及偵查中 證述綦詳（見警一卷第5 至9 頁；偵一卷第25至26 頁）， 復有附表一編號1所示犯行之相關通訊監察譯文、高雄市政 府警察局刑事警察大隊109 年9 月14日搜索、扣押筆錄、扣
押物品目錄表在卷可稽（見警一卷第135、149至153 頁；警 三卷第45至49頁），及被告黃明法所持用門號0000000000號 行動電話1支扣案足參。足認被告黃明法前開任意性自白均 與事實相符，堪信為真正。
㈡按第一級毒品海洛因本無一定之公定價格，且可任意分裝或 增減其份量，是其各次買賣之價格，當係隨雙方資力高低、 關係深淺、需求多寡、貨源充裕與否及對行情認知等因素， 機動調整，因之販賣毒品利得，除經被告坦承犯行且帳冊價 量均記載明確外，委難查得確切之數額。然一般民眾普遍認 知毒品乃查嚴重罪之非法交易，衡諸常情，倘非有利可圖， 殊無甘冒遭查獲之風險，與他人從事毒品交易之理，從而， 舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關 係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案情節而論，被告黃明 法與附表一編號1 所示交易相對人間，無特殊情誼，依常情 研判，倘非有利可圖，諒其當無甘冒觸犯重罪風險，同以販 入毒品海洛因之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品 予交易相對人之可能，其就前述犯行，主觀上具有從中營利 之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告黃明法上揭犯行，洵堪 認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠新舊法比較：按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律」。被告黃明法於附表一編號1 所 示行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項於109 年1 月15 日修正公布，並於同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制 條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬 元以下罰金」。修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣三千萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正後毒 品危害防制條例第4 條第1 項提高併科罰金之法定刑度，顯 未較有利於被告。依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用 被告黃明法行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項 、第17條第2 項等規定論處。
㈡核被告黃明法就附表一編號1 所示之犯行，係犯修正施行前 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告 黃明法持有第一級毒品以供販賣之低度行為，為販賣第一級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之 有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並查獲者而言。查被告黃明法雖供出毒品來源為 「吳育竹」，然並未因此查獲其他正犯或共犯等節，有高雄 市政府警察局刑事警察大隊110 年5 月12日高市警刑大偵23 字第11071212700 號函、臺灣高雄地方檢察署110 年5 月28 日雄檢榮為109 偵19020 字第1100035655號函在卷可參（見 原審卷第139 、155 頁），故被告黃明法尚無從依該規定減 輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者、犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自 白，減輕其刑，修正前、現行毒品危害防制條例第17條第2 項分別定有明文。被告黃明法就附表一編號1 所示犯行，於 偵查中歷次供述如下：
①於109年9月14日警詢供稱：我沒有販賣毒品予陳志雄等語( 見警一卷第114 頁)，於109年10月7日警詢供稱：通話結 束後，陳志雄在高雄市鼓山區九如橋上，賒欠新臺幣（下 同）1,000元，向我購買2,500元安非他命半包，有完成毒 品交易，陳志雄稱是購買海洛因1小包，應該是他記錯等 語(見警二卷第50頁)。
②於109年9月14日偵訊時供稱：「（問：有無在109年5月2日 18時16分，在九如橋上販賣海洛因2,500元給陳志雄？） 答：沒有。」、「（問：陳志雄在電話裡說《一樣》是指什 麼？）答：他不是要跟我買。」等語(見偵一卷第124頁) 。
③於109年10月14日偵訊時供稱：「（問：《提示門號09xxxxx 711編號E1-1電話通訊監察譯文》有無在109年5月2日18時1 6分，在九如橋上販賣海洛因2,500元給陳志雄？）答：我 是拿安非他命給陳志雄，陳志雄要跟我買2,500元，但錢 不夠，只給他1,500元，是陳志雄記錯了。」、「（問： 你賣給陳志雄的毒品是海洛因還是安非他命？）答：陳志 雄都是安非他命，他自己在吸是安非他命。」、「（問： 《提示門號09xxxxx711於109年5月5日11時25分13秒之電話 通訊監察譯文》對話中有講到『16分之1的』是指什麼？）答 ：海洛因1錢的16分之1。」、「（問：所以你跟陳志雄之 間不是只有交易安非他命而已？）答：5月5日這次沒有交 易成功，但5月2日確實是安非他命。」、「（問：你跟陳
志雄、陳德政、黃金池、顏進榮、楊長茂等人為毒品交易 時，是你到場，還是你帶別人到場？）答：是我自己賣給 這些人。」、「（問：你是單純賣給陳志雄這些人，還是 與他們合資？）答：我單純賣給他們，沒有跟他們合資。 」、「（你有承認5 月5 日及5 月8 日與黃昭榮共同販賣 海洛因給林永國及蔡建宏嗎？）有」等語（見偵一卷第22 9 、231 頁）等語。
④於109年9月14日經檢察官聲請羈押，由原審法官訊問時供 稱：「（問：對檢察官羈押聲請書所載之犯罪事實、各項 理由之具體內容及有關證據，有何意見？）答：我沒有於 109年5月2日販賣海洛因予陳志雄。…。」、「（問：對於 檢察官認為被告有羈押之原因及必要，有何意見？《告以 要旨》）答：我沒有經手毒品跟金錢，我僅是介紹他們， 也沒有從中賺錢，…，我否認有販賣第一級毒品予陳志雄 等人。」等語(見原審聲羈卷第20、21頁)。 觀諸被告黃明法上開偵查中之各次供述，其僅坦承於109年5 月5 日及5 月8 日有與黃昭榮共同販賣海洛因給林永國及 蔡建宏(原判決附表二犯行部分)。至於本案其於109年5月2 日，在高雄市鼓山區九如橋上，販賣第一級毒品海洛因予陳 志雄之犯行部分，被告黃明法或否認犯行，或辯稱係販賣（ 甲基）安非他命予陳志雄，始終未曾承認於上開時地販賣第 一級毒品海洛因予陳志雄。因此，被告黃明法雖於偵查中承 認販賣（甲基）安非他命予陳志雄，然毒品種類與海洛因有 間，罪名迥異，尚與毒品危害防制條例第17條第2項之偵查 中自白有間。嗣後，被告黃明法雖於原審審理時自白有附表 一編號1 所示販賣第一級毒品海洛因犯行，仍難認被告黃明 法就上開犯行，符合修正前或現行毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，自無減輕其刑之適用。另辯護人辯以：被告 黃明法於偵查中因記不起來所販賣之毒品究竟係（甲基）安 非他命或海洛因，才沒有承認云云。惟如前所示，被告黃明 法於偵查中已明確供述本案其販賣之毒品為（甲基）安非他 命，不是海洛因等語，其陳述內容明確、堅定，顯無記憶模 糊、無法確定之情事，辯護人此部分所辯，尚無可採。 ⒊再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最 低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺 幣2 千萬元以下罰金」（修正前）、「死刑或無期徒刑；處
無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」（修正後） ，不可謂不重。於此情形，自可依客觀犯行與主觀惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定 酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸 被告黃明法就附表一編號1 所示販賣第一級毒品犯行，所 得僅2500元、販賣數量非鉅，惡性顯較大量走私進口或長期 販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕，堪認情節尚屬 輕微，倘量處最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人 同情，衡情尚可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。四、上訴論斷之理由
㈠原審據以論處被告黃明法罪刑，固非無見。惟查：被告黃明 法於偵查中並未自白犯行，業如前述，原判決認被告黃明法 此部分犯行已符合修正前或現行毒品危害防制條例第17條第 2項減刑之規定，應依法減輕其刑，尚有未恰。檢察官上訴 意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將 原判決關於被告黃明法犯如附表一編號1 所示之罪暨定執行 刑部分撤銷改判。
㈡本院審酌被告黃明法不思努力獲取所需，為圖一己私利而販 賣如附表一編號1 所示海洛因予他人，戕害施用者之身心健 康，且危害社會治安，所為應予非難，參以被告黃明法於警 偵詢時雖未能坦承販賣海洛因犯行，僅避重就輕承認販賣（ 甲基）安非他命犯行，惟嗣於法院審理時終能坦承犯行，犯 後態度尚可，被告黃明法自述智識程度為國中肄業及家境勉 持之經濟狀況；並兼衡被告黃明法之前科素行、犯罪手段、 情節、販賣所得利益非鉅等一切情狀，量處如附表一編號1 主文欄所示之刑。
㈢沒收部分
⒈附表一編號1 所示毒品交易價金，證人即購毒者陳志雄係以 當場交付1,500元、賒欠其餘1,000元迄今之方式，向被告黃 明法購得該編號所示價值2,500元之毒品等節，業經被告黃 明法於警詢及原審審理中供述明確（見偵一卷第176 頁；原 審卷第122 頁），核與其等於該次交易後續之通訊監察譯文 提及「欠你1,000的那個有沒有？」之情狀相吻合（見偵一 卷第14頁），足見被告黃明法前揭供述應屬有據而堪採信。 則就被告黃明法此次交易實際犯罪所得1,500元，雖未扣案 ，仍依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同於其 該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
⒉扣案門號0000000000號行動電話行動電話1 支（含SIM 卡1張 ），係供被告黃明法用以聯繫附表一編號1 所示販毒犯行所
用之物，有前開通訊監察譯文附卷足憑，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定宣告沒收。
五、原判決關於同案被告黃昭榮部分及被告黃明法犯如附表一編 號2至7、附表二編號1、2所示之罪部分，未經上訴，業經原 審法院判處罪刑確定，本院自不予論述。
六、被告黃明法經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭， 爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫強
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 1 月 11 日 書記官 王居珉
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 行為人 購毒者/合資購毒者/受轉讓人 時間 行 為 方 式 主 文 地點 1 黃明法 陳志雄 109年5月2日18時11分通話後某時許 黃明法以門號0000000000號行動電話與陳志雄聯繫毒品交易相關事宜後，黃明法於左列時間，在左列地點，以2500元為對價，交付海洛因1 小包予陳志雄，陳志雄則僅當場交付價金1500元，餘款1000元迄未交付。 黃明法販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。 扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市鼓山區九如橋上 2 （業經原審法院判處罪刑確定） 3 （業經原審法院判處罪刑確定） 4 （業經原審法院判處罪刑確定） 5 （業經原審法院判處罪刑確定） 6 （業經原審法院判處罪刑確定） 7 （業經原審法院判處罪刑確定） 8 （業經原審法院判處罪刑確定） 9 （業經原審法院判處罪刑確定）
附表二：（業經原審法院判處罪刑確定）