臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上易字第443號
上 訴 人
即 被 告 邱曜南
林慧美
上2 人共同
選任辯護人 呂郁斌律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度易字
第220號，中華民國110年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋
頭地方檢察署106年度偵續字第63號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
邱曜南共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元，且應接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。
林慧美共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元，且應接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、邱曜南為齊藤麗華之兄，林慧美則為邱曜南之妻。緣齊藤麗 華於民國74年間因繼承取得坐落高雄市○○區○○段000地號土 地（下稱系爭土地，面積約為57平方公尺）之應有部分1/7 （下稱系爭應有部分，面積約為8.14平方公尺），並與林慧 美、王國偉、邱照明、邱曜振、邱孝庭共有系爭土地。嗣因 共有人王國偉於103年7月間，以齊藤麗華、林慧美、邱照明 、邱曜振、邱孝庭為被告，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄 地院）訴請裁判分割系爭土地，並由高雄地院以103年度訴 字第2185號分割共有物事件（下稱系爭分割訴訟）受理，齊 藤麗華因長期定居日本，遂委託邱曜南擔任齊藤麗華於系爭 分割訴訟中之訴訟代理人，並負責處理系爭土地紛爭事宜， 詎邱曜南、林慧美竟共同為下列犯行：
㈠渠等藉邱曜南在系爭分割訴訟擔任訴訟代理人之機會，於104
年7月27日前之某時知悉齊藤麗華所有系爭應有部分之價值 遠超過50萬元（依高雄地院於104年1月20日函請財團法人高 雄市不動產估價師公會【下稱高雄估價師公會】鑑價之結果 為新臺幣【下同】1,198,208元【換算每平方公尺為147,200 元】，並於同年7月27日函覆高雄地院），且明知齊藤麗華 因長居日本不熟悉系爭土地現狀，復因系爭土地涉訟而有意 出售系爭應有部分之情形下，竟共同意圖為自己不法之所有 ，基於詐欺得利犯意聯絡，於104年7月28日一同前往日本後 ，以隱瞞上開土地價值之訊息，共同向齊藤麗華聲稱：因系 爭土地涉訟糾紛多，土地畸零又為共有，面積不大，無共有 人願意購買，以50萬元購買已屬高價云云等語，致齊藤麗華 陷於錯誤，而同意以50萬元之低價（換算每平方公尺僅為61 ,425元）出售系爭應有部分，邱曜南、林慧美即以前開方式 共同詐得相當於698,208元之財產上不法利益（計算式：1,1 98,208－500,000＝698,208）。 ㈡齊藤麗華授權委由林慧美辦理系爭應有部分之買賣移轉登記 事宜後，邱曜南、林慧美旋於104年8月11日回國，並由林慧 美代理齊藤麗華，送件申請將系爭應有部分買賣移轉登記予 邱曜南。而渠等明知系爭應有部分之實際交易價格為50萬元 ，竟基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於104年9月3日一 同至高雄市政府地政局新興地政事務所（下稱新興地政事務 所），並推由林慧美以臨櫃辦理方式，申報該地之交易價格 為748,622元（土地部分為741,000元，地上物部分為7,622 元），使不知情之承辦人員將上開不實交易資訊，登載於內 政部不動產交易實價查詢服務網（下稱實價登錄網），足以 生損害於地政機關對於土地交易管理之正確性。二、案經齊藤麗華訴由臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署） 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據 能力（本院卷第162頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院
審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告2人均否認有何詐欺得利、使公務員登載 不實之犯行，辯稱：系爭土地為被告邱曜南家族之祖產， 因繼承之故，被告邱曜南及其兄弟姐妹本各繼承取得1/7應 有部分，被告2人為夫妻關係，邱曜南早已將其繼承之1/7應 有部分贈與林慧美，嗣王國偉提起系爭分割訴訟後，因告訴 人長年旅居日本，對於系爭土地並無使用受益，加上被告2 人在臺灣幫告訴人繳納地價稅多年，系爭分割訴訟期間被告 2人又為告訴人繳納鑑價費，故告訴人早已萌生將系爭應有 部分出售予林慧美之意，故告訴人表示只要被告2人能返還 其前所支付予林慧美之照顧母親費用50萬元，就同意將系爭 應有部分賣給林慧美，所以50萬元實係渠等合意之金額，與 系爭分割訴訟中之鑑價高低無關，縱比市價略低，亦無詐欺 問題。況被告2人係於104年1月3日即訂好航班欲前往日本， 同年7月28日前往日本前，尚不知系爭應有部分之鑑價結果 ，前往日本後亦未向告訴人佯稱該系爭土地價值低，50萬元 已屬高價等虛偽訊息詐欺告訴人；另土地價值以公告現值乘 以面積，此乃不動產辦理買賣所必須申報土地增值稅之最低 申報標準，而渠等在辦理土增稅時所申報之系爭應有部分交 易價格748,622元，乃係稅捐稽徵處及地政事務所承辦人員 要求不得以低於每平方公尺91,000元之公告現值申報買賣價 格之結果，否則被告2人豈有故意為上開犯行以使自身負擔 更高額土地增值稅之動機云云。經查：
㈠被告邱曜南為告訴人之兄，被告林慧美則為邱曜南之妻。緣 告訴人於74年間因繼承取得系爭應有部分，並與林慧美、王 國偉、邱照明、邱曜振、邱孝庭共有系爭土地。嗣因共有人 王國偉於103年7月間，以告訴人、被告林慧美、邱照明、邱 曜振、邱孝庭為系爭分割訴訟之被告，向高雄地院訴請裁判 分割系爭土地，告訴人委託被告邱曜南擔任該分割訴訟之訴 訟代理人，處理系爭土地紛爭事宜。嗣被告2人於104年7月2 8日前往日本，並以50萬元向告訴人購得系爭應有部分，被 告2人旋於104年8月11日回國，並由被告林慧美代理告訴人 送件，申請將系爭應有部分買賣移轉登記予被告邱曜南，並 於104年9月3日共同至新興地政事務所，由被告林慧美以臨 櫃辦理方式，申報該地之交易價格為748,622元，承辦人員 並將上開交易資訊登載於實價登錄網等節，業據被告2人於 原審及本院審理中供承不諱，核與告訴人、證人劉珮玉、邱 介文、邱照明、王國偉於偵查證述相符，並有系爭土地登記
申請書、買賣收據、授權書、不動產買賣成交案件實際資訊 申報書等件附卷可佐，復經本院調取該分割訴訟相關卷宗， 核閱無誤，上開事實首堪認定。又告訴人所有系爭應有部分 之地價，經高雄地院於104年1月20日函請高雄估價師公會予 以鑑定，該估價報告之正本於104年7月27日郵寄掛號予高雄 地院，副本及收據則由邱介文簽收領回，而該報告認定系爭 應有部分之地價為1,198,208元（換算每平方公尺為147,200 元）一情，業據證人劉珮玉、邱介文證述在卷（偵續卷第19 9-201頁），且有高雄估價師公會出具之不動產估價報告書 摘要及該會109年11月20日高市估師中字第943號函各1份附 卷為憑（偵續卷第303頁、原審訴一卷第283頁），是此部分 事實亦堪認定。
㈡被告2 人雖以前詞置辯，惟查：
1.按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣 契約即為成立，民法第345條定有明文。查告訴人係委任被 告邱曜南代為在系爭分割訴訟中處理系爭土地之分割事宜， 是究竟系爭土地之實際價格為若干，涉及告訴人分得土地之 大小、位置及找補之金額，無論對被告邱曜南與告訴人間之 委任契約，或就被告2人與告訴人間之買賣契約而言，均屬 至為重要之事項。
2.被告2人係在已知悉系爭應有部分鑑價結果情形下前往日本 一節，已據證人邱介文於偵查證稱：【我曾於104年6月份將 系爭土地之估價報告摘要影印給被告2人】等情明確（偵續 卷第202頁），而證人劉珮玉於偵查中就估價報告摘要交付 之時間亦證稱：【邱介文是在27日到公會簽收估價報告，但 伊在22日至27日中間有給邱介文1份摘要版，大概是正式報 告第1到7頁之內容】等語（偵續卷第199-200頁），是依上 開2證人證述觀之，邱介文至遲於104年7月27日前即已取得 估價報告之摘要並交予被告2人，而渠等對交付估價報告摘 要之時間雖略有不同，但考量證人為上開證言時已距案發時 有2年之久，記憶略有出入亦屬人情之常，再斟酌上開證人 與被告2人及告訴人素無仇怨，亦無利害關係，於本案即為 中立第三人，實無甘冒偽證罪風險用以偏袒一方之必要，是 其等上開證述堪認信實。
3.被告邱曜南於105年6月1日第一次偵查即自承：「法院委託 對系爭不動產之鑑定價格，我是在去日本之前就知道了。我 有向告訴人說法院之鑑定價格。當時鑑定價格雖認系爭持分 部分有一百多萬元，但我認為鑑定價格太貴了，告訴人若要 用一百多萬元賣，我們也不會跟他買，告訴人只是要淨拿50
萬元」等語（他一卷第58頁），足認證人邱介文、劉珮玉上 開證述確屬實情，是被告2人於104年7月28日赴日前即已知 悉系爭應有部分估價結果一事，堪可認定。至被告邱曜南事 後固改稱其係於收到民事判決書之後才知道估價結果云云（ 他一卷第85頁），然觀諸被告邱曜南於第一次偵查就何時收 受估價報告乙情詢問過程略如下述：「（檢事官問：前開不 動產估價是法院委託還是當事人委託？報告書由誰收受？何 時收受？）法院。我不知道。鑑定價格是在去日本之前就知 道了。」（他一卷第58頁）等情，可知被告邱曜南係以肯定 之態度，在檢方未為暗示或誘導之狀況下，正面回答檢方所 訊問關於何時知悉估價結果此一開放性之問題，復審酌被告 邱曜南於第一次之偵查陳述時，應較少為日後訴訟攻防或對 於可能所受罪刑輕重之顧慮，足認其於該次偵訊時之陳述應 與事實相符，益徵其事後改稱：104年7月28日前往日本前， 尚不知系爭應有部分之估價結果；或辯稱當時沒聽清楚問題 而誤為陳述云云(本院卷第216頁)，均屬卸飾之詞，不足採 信。
4.被告2人與告訴人簽立買賣契約時，非但未將上開估價結果 告知告訴人，並進而向告訴人表示因系爭土地糾紛多，面積 不大，沒有人願意購買，用50萬元買算很高一情，已據證人 齊藤麗華於偵查、原審證述：【當初林慧美、邱曜南沒有跟 我說這塊土地的價值多少，就跟我說50萬元，都是他們叫我 賣的，我不知道他們會騙我，我完全不知道土地鑑價的事情 ，是看到律師寄來的出庭經過，才知道土地鑑價結果。被告 2人還對我說系爭土地沒有人要買，因為糾紛多，後面還有 出庭的事情，我已經歸日籍，那塊小土地沒有用，用50萬元 買算很高，想要跟我買系爭土地】等情明確（偵續卷第230- 231頁、原審訴一卷第294-295頁），衡諸告訴人上開就被告 2人遊說其出賣土地過程及用詞證述詳實且具體，又佐以被 告邱曜南與告訴人為兄妹手足之情，在本案之前未有任何仇 恨或金錢糾紛，且在買賣系爭土地之前，被告邱曜南不但受 委任代告訴人出庭，甚至還全家飛往日本遊玩並住在告訴人 家中等節，亦為告訴人於原審證述明確（原審訴一卷第280- 286頁），可見渠等情誼甚篤，告訴人應無甘冒誣告、偽證 刑責而故意設詞誣陷被告2人之理。故告訴人上開證述，應 堪採信。參以系爭分割訴訟於103年7月間即已繫屬於高雄地 院，此有民事起訴狀存卷可考（司雄調卷第1頁），距離被 告2人104年7月28日前往日本時，期間長達1年之久，雙方在 此段期間始終未達成買賣土地合意，如今卻於被告2人知悉 上開估價結果並前往日本後，告訴人即決定出賣系爭應有部
分予被告並簽訂買賣契約，其時機之巧非無可疑，衡情如非 被告2人曾以上開說詞遊說告訴人，致使告訴人誤認系爭土 地無甚價值，實難想像告訴人於系爭分割訴訟仍在進行中， 客觀狀況與一年前無甚差別情況下，有何如此匆促決定出賣 系爭應有部分之必要？是被告2人確曾以「系爭土地糾紛多 ，以50萬元購買已屬高價」等語遊說告訴人出售乙情為真。 再者，本案被告2人既係藉由被告邱曜南擔任訴訟代理人機 會，始得以於赴日前知悉系爭應有部分之估價結果，則以渠 等之社會歷練及智識程度，自應清楚可知上開估價結果對於 告訴人決定是否出賣系爭土地或出售價格為何，均會產生莫 大影響，自應本於訴訟代理人職責，向告訴人揭露此一訊息 ，然被告2人一方面刻意對告訴人隱瞞系爭應有部分之估價 結果此一重要資訊，另一方面則利用告訴人長期旅居日本， 對於系爭土地現況陌生、不熟悉國內不動產市場行情狀況下 ，以偽稱該土地價值不高之方式對告訴人施詐，使告訴人陷 於錯誤，而同意以50萬元之低價出售系爭應有部分予被告林 慧美，告訴人並因而受有財產上損害（即出售價格與鑑價結 果間之價差），則被告2人間就前開詐欺得利犯行，具有犯 意聯絡及行為分擔甚明。
5.被告固另辯稱：告訴人在渠等去日本前本來就已經決定要以 50萬元出售系爭土地云云。惟被告2人確有對告訴人施用上 開詐術一節，前已述明，復觀之告訴人於原審堅稱：【我從 74年到100幾年的那時候都沒想要賣土地，是在104年7月28 日被告2人來日本旅遊，在家拿50萬元給我時，才想要賣土 地】等情明確（原審訴一卷第280-281頁），再衡以告訴人 確係於104年7月28日被告2人到日本後始決定出售系爭應有 部分，並簽訂買賣契約等情，縱認告訴人確曾於被告2人赴 日前就系爭土地之買賣事宜有過討論，惟告訴人既未口頭明 確承諾，復未見諸書面以資佐證，顯見該等討論仍處於磋商 階段，尚未達成買賣合意，則告訴人既尚未簽約同意出售系 爭應有部分，自應以被告2人赴日後之行為是否足使告訴人 陷於錯誤，並因而以低價出售系爭應有部分乙事，作為本案 被告2人是否成立詐欺得利之判斷基礎，尚難僅以被告赴日 前曾與告訴人討論過系爭應有部分買賣之細節，即認告訴人 已同意出售系爭應有部分。被告2人於本院審理中雖提出網 路通話紀錄與刷卡明細(本院卷第135-136頁)，欲證明於104 年7月28日出發前往日本前，即已與告訴人談妥以50萬元買 賣系爭應有部分云云。惟細觀被告提出之網路通話紀錄，亦 僅能證明雙方討論於日本旅遊行程安排，另刷卡明細則僅能 證明被告於104年1月3日購買前往日本之機票等情，均尚難
為有利於被告2人之認定。
6.據上論證，被告2人確有隱瞞高雄地院鑑價報告認定系爭應 有部分價格為1,198,208元，此一攸關買賣契約成立與否之 重要事項，而使告訴人陷於錯誤，並以低價出售系爭應有部 分，堪以認定。
㈢使公務員登載不實部分：
按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須 一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所 為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成， 若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其 真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員 登載不實（最高法院73年台上字第1710號判決參照）。本案 首應審究之爭點在於主管機關對被告2人申報不動產買賣價 格資訊，有無實質審查權?若無實質審查權，被告2人則應成 立刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪責。 經查：
1.按權利人應於買賣案件辦竣所有權移轉登記30日內，向主管 機關申報登錄土地及建物成交案件實際資訊（第2項）。前 項買賣案件，有下列情形之一者，權利人免申報登錄成交案 件實際資訊：⑴買賣案件委託地政士申請登記者，應由地政 士申報登錄。⑵買賣案件委由不動產經紀業居間或代理成交 ，除依前款規定委託地政士申請登記者外，應由不動產經紀 業申報登錄（第3項）。前2項受理申報登錄成交案件實際資 訊，主管機關得委任所屬機關辦理（第4項）。前3項登錄之 資訊，除涉及個人資料外，得供政府機關利用並以區段化、 去識別化方式提供查詢（第5項）。已登錄之不動產交易價 格資訊，在相關配套措施完全建立並完成立法後，始得為課 稅依據（第6項）。第2項、第3項登錄資訊類別、內容與第5 項提供之內容、方式、收費費額及其他應遵行事項之辦法， 由中央主管機關定之（第7項）；權利人、地政士或經紀業 ，應於買賣完成移轉登記後30日內，填具不動產成交案件實 際資訊申報書，向主管機關或使用電子憑證以網際網路方式 申報登錄，平均地權條例第47條第2項至第7項、不動產成交 案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法第8條第1項分別定有 明文。
2.又依地政機關受理不動產買賣成交案件交易資訊申報登錄作 業流程，地政機關受理不動產買賣成交案件交易資訊申報收 件後，經確認申報人身分別為地政士、經紀業或權利人，並 核對申報人或代理人身分後，地政機關即應受理不動產買賣 成交案件交易資訊申報登錄一節，業經內政部頒布之「不動
產成交案件實際資訊申報登錄作業手冊」第二章「受理申報 登錄作業」第一節「受理買賣成交案件之申報登錄」中說明 詳實（原審訴一卷第160-163頁），並有受理不動產買賣成 交案件申報登錄作業流程圖1紙為憑（原審訴一卷第165頁） ，足見地政機關辦理不動產買賣成交案件交易資訊申報登錄 ，僅須形式上審核申報人之身分無誤後即應予受理，對於申 報人申報之不動產買賣成交案件交易資訊是否真正，並無實 質審查權。另細繹內政部101年9月7日台內地字第101029660 4號函示：依實際登錄制度立法意旨觀之，主管機關對申報 人申報登錄資料並無實質審查義務，又各主管機關係於申報 人完成申報登錄「後」，方進行抽查核對登錄資料之正確性 ，尚非實質審查等語（偵續卷第327頁），亦同本院上開認 定。故被告2人明知系爭應有部分之購買價格為50萬元，卻 申報買賣價格為748,622元，其申報不動產買賣成交案件交 易資訊實質上並非真正，仍逕以該不實事項向地政機關申報 ，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌公文書內，自 與刑法第214條之犯罪構成要件相當。
3.平均地權條例第47條第2項規定：「權利人應於買賣案件辦 竣所有權移轉登記30日內，向主管機關申報登錄土地及建物 成交案件實際資訊」，足見實際登錄制度立法意旨乃著重於 買賣實際交易價格之資訊公開，並非要公開權利人自己內心 認定之交易價格；況權利人所登錄交易價格之高低，本即會 隨各次交易之主客觀情況不同而有所變動，是縱權利人所申 報每平方公尺之交易價格遠低於該土地之公告現值，只要該 金額確為雙方當初買賣之實際成交價格，被告2人欲據此申 報，地政機關之承辦人員僅能形式上審核申報人之身分無誤 後即應予受理，顯無影響被告2人申報金額之權限，亦無阻 止之必要，是被告2人辯稱因地政機關承辦人員要求不得以 低於每平方公尺91,000元之公告現值申報，再加上渠等有幫 告訴人繳納增值稅、印花稅、契稅及歷年來的地價稅等費用 ，加總之後渠等始以748,622元來申報登錄云云，尚無可採 。
4.被告2人固又辯稱：其無故意為使公務員登載不實犯行以使 自身負擔更高額土地增值稅之動機云云。然而，在實價登錄 時「以低報高」，眾所周知不外乎是為了向銀行貸出較多金 額（或因手頭現金不夠，把合約價格寫高一點，用房貸來補 足自備款，抑或是因房貸利息低，把合約價格寫高一些，從 銀行貸出更多的錢）、抬高房價（拉高社區行情並登錄，以 便日後可以高價脫手）、為未來售屋時之房地合一節稅作準 備（房地合一稅根據獲利金額金額申報，取得成本愈高，未
來轉手，獲利金額較少，就可少繳稅），故被告2人實價登 錄時將該土地之實際交易價格「以低報高」，雖因而先須負 擔較高之土地增值稅，但日後所可能獲取之利益亦頗為可觀 ，依被告2人智識程度及社會經驗，就上開情事尚無推諉不 知，是其此部分辯解，亦無足採。
5.辯護人於本院請求向地政機關函查本案若不動產實際交易價 格低於公告現值，得否以實際交易價格50萬元申報，而依高 雄市政府地政局新興地政事務所110年12月17日高市地新價 字第11070895800號函覆本院謂：【不動產成交案件實際資 訊申報書各欄位填寫說明房地交易總價略以：「房地交易總 價係為土地交易總價、建物交易總價及車位交易總價之總計 ，…以買賣契約書金額填載，並請於備註棚註明…，以利明瞭 。」。經查本案為104年9月7日登記完成之買賣登記案件， 申報義務人為權利人，應依買賣契約書填載房地交易總價， 並於備註欄註明是否有不動產交易相關資訊未盡事項】。另 依申報登錄作業手冊各位填寫說明第16點備註欄記載，若房 地交易因親友間移轉等因素，以致影響交易價格者，均可於 本欄內註明。此有上開函文及附件(本院卷第187-192頁)在 卷可稽。依上開函覆內容可知，被告既未依房地實際交易價 格申報，復未於申報之備註欄記載親友交易之實際交易價格 ，其顯有使公務員登載不實之犯意，堪以認定。 ㈣綜上所述，被告2人所辯均無可採，本案事證明確，被告2人 犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠被告2人行為後，刑法第214條於108年12月25日經修正公布， 並於同年月27日施行，然該修正條文構成要件及刑度均無變 動，修正內容僅針對科處罰金文字上有所修正，且所處罰金 金額實質上亦未變動，應認本件並無法律變更而需新舊法比 較問題，應逕行適用裁判時之現行法。
㈡按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪， 前者之行為客體是指財物，後者則指取得債權、免除債務、 延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益；又 按刑法第339條之詐欺罪，其成立以行為人有施用詐術之行 為為必要，所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、 舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使 被害人陷於錯誤，亦包括在內。又是否為詐術行為，是否已 著手於詐術行為，應從相關行為整體觀察，至有無實際獲取 財物或不正利益，係既、未遂問題，與是否成立詐欺罪無涉 ，若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使 被害人誤信第三人為財物或不正利益之受益人，行為人則於
相關行為過程中伺機或其後截取該財物或不正利益，該消極 的隱瞞行為，自屬詐術行為之一種（最高法院90年度台上字 第7781號判決參照）。查被告邱曜南受任代告訴人處理系爭 土地事宜，而於系爭分割訴訟中得知系爭應有部分估價結果 ，卻與被告林慧美共同隱瞞該估價結果，再進而以上開方式 遊說告訴人，使告訴人陷於錯誤而以偏低價格出售系爭應有 部分，則被告2人施用詐術主觀上所欲騙取者，為其購買系 爭應有部分之實際支付金額與該估價結果間之價差，惟因其 尚有付款購買之行為，是客觀上渠等施用詐術所獲取結果亦 為前述價差之不法利益，而非財物本身，故核被告2人所為 ，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪、同法第214條之 使公務員登載不實罪。又被告2人就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。被告2人所犯上開2罪，係 為實現同一犯罪目的，獲取該不動產之價差利益，屬一行為 觸犯數罪名，為想像競合犯，應從重罪詐欺得利罪論處。 ㈢刑法上背信罪，乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺、侵 占、竊盜等特別犯罪，始有該背信罪之適用。若為他人處理 事務，意圖為自己或第三人不法之所有，或圖得財產上不法 之利益，施用詐術，使他人交付財物，或因而得財產上不法 之利益，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪中，應 成立詐欺罪，不能論以背信罪，（最高法院84年台上字第42 86號判決參照）。被告2人意圖為自己不法利益，向告訴人 施用詐術，而取得不法利益，其所為雖亦違背告訴人委任其 處理系爭分割訴訟中相關事宜之任務，惟揆諸前開說明，被 告2人僅應成立詐欺得利罪，不能論以背信罪，是公訴意旨 認被告2人所為另涉犯背信罪嫌，尚有誤會。
四、上訴論斷的理由
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：⑴被告2人所犯詐 欺得利罪及使公務員登載不實罪，雖其行為之時、地，在自 然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單 一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則 ，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未 契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形 為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99 年度台上字第1484號判決參照）。原審認上開2罪為數罪併 罰，尚有未洽。⑵【犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵。】，刑法第38條之1第5項定有明文。被 告2人與告訴人於110年10月22日在本院達成調解，雙方同意 於調解成立時合意解除系爭應有部分買賣契約，告訴人願給 付被告林慧美50萬元，被告林慧美同意辦理所有權移轉登記
，雙方並已依上開調解內容履行完畢，此有本院110年度上 移調字第192號調解筆錄在卷可佐(本院卷第115頁)。原審未 及審酌此情，而對被告2人之犯罪所得宣告沒收，尚有未合 。被告2人上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟 原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。 ㈡本院審酌被告邱曜南受告訴人委任處理系爭分割訴訟事宜， 原應本於誠信為告訴人處理事務，竟貪圖不法私利，違背告 訴人信任，與被告林慧美共同以上開手段對告訴人施行詐術 ，所為不該；其明知購買系爭應有部分金額為50萬元，仍告 知承辦人員此一不實之金額而使之登載在實價登錄網，足生 損害於地政機關對於土地交易管理之正確性，所為非是；其 2人迄今否認犯行，惟念其已與告訴人達成調解，並履行完 畢，告訴人所受損害已獲填補。另考量被告2人參與犯案之 程度相當，暨被告邱曜南自稱國防醫學院畢業、現已退休； 被告林慧美自稱高職畢業、在家開設長照機構等一切情狀， 爰分別量處如主文所示之刑，並各諭知如易科罰金之折算標 準。
㈢按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ，刑法第38條之1第5項定有明文。本件被告2人業於審理期 間與告訴人達成調解，返還系爭應有部分，並已履行完畢等 情，前已述明。揆諸上開說明，被告2人既已將全部犯罪所 得返還告訴人，依法自無庸再對被告2人諭知沒收。 五、緩刑宣告
查被告林慧美未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告邱曜南前 曾因詐欺罪受有期徒刑1年10月刑之宣告，於90年10月8日執 行完畢，其執行完畢後5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可稽，被告2 人因一時失慮，致為本件犯行，且刑罰之目的本在教化與矯 治，而非全然應報，經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知 所警惕，信無再犯之虞；況刑罰制裁之積極目的，在預防犯 人之再犯，對於惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑 獄，實非刑罰之目的；且被告2人於本院審理中已與告訴人 達成調解，返還全部犯罪所得，是本院認被告2人所宣告之 刑以暫不執行為適當，應分別依刑法第74條第1項第1、2款 之規定，宣告緩刑3年。惟審酌被告2人於本件違法情節，犯 後未能坦承犯行，為重建其正確法治觀念，使其牢記本案教 訓，併依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，命被告2人應 於本判決確定後6個月內分別向公庫各支付5萬元，併宣告其 應接受法治教育課程3場次。另依刑法第93條第1項第2款之 規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以
適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由 刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新 。又若被告2人於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重 大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必 要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣 告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 1 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日 書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339 條第1、2項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。刑法第214 條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5千元以下罰金。