違反證券交易法
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重金上更二字,110年度,19號
TNHM,110,重金上更二,19,20220120,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度重金上更二字第19號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 李朝茂


選任辯護人 杜英達律師
劉邦繡律師
被 告 陳柏成



選任辯護人 陳妍蓁律師
被 告 謝忠全



選任辯護人 黃紹文律師
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺南地方法院
102年度金訴字第6號中華民國104年8月11日第一審判決（追加起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署102年度偵字第465號），提起上訴
，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於李朝茂、陳柏成部分，均撤銷。
李朝茂、陳柏成共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之製造證券交易活絡表象罪，李朝茂處有期徒刑貳年，陳柏成處有期徒刑壹年玖月。
原判決關於謝忠全部分，上訴駁回。
事 實
一、李朝茂係○○○○股份有限公司（下稱○○公司，股票代號：0000 ，址設臺南市○○區○○○路000巷00號）之副董事長，亦為○○科 技股份有限公司（下稱○○科技公司）、○○投資股份有限公司 （下稱○○投資公司）董事長；陳柏成則係○○科技公司之前員 工。李朝茂、陳柏成均明知○○公司股票(下稱○○股票)係在證 券集中交易市場買賣之有價證券，對該公司之股票不得有「 意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行 或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」行為 ，其2人竟意圖造成集中交易市場○○股票活絡表象，而共同 基於以他人名義連續委託買賣而相對成交之犯意聯絡，指示 陳柏成使用人頭【黃武傑、花秉逸】之證券交易交割帳戶，



而於民國97年12月25日，以黃武傑、花秉逸之名義，對○○股 票連續委託買賣而相對成交之行為如附表犯罪事實一㈠所示 （買入或賣出之交易證券帳戶、下單交易價格、股數及成交 價格、成交股數均詳如附表犯罪事實一㈠所示），於上開期 間相對成交131仟股，比對當日○○股票總成交股數約432仟股 (432,689股)，佔當日總成30.27%。二、案經法務部調查局南部地區機動工作站報告臺灣臺南地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分(被告李朝茂、陳柏成部分)：
壹、程序部分：
一、本件係檢察官起訴由原審審理（99年度金訴字第1號）被告 李朝茂、陳柏成、謝忠全(下稱被告等3人)違反證券交易法 乙案，言詞辯論終結前，以一人犯數罪之相牽連案件，追加 起訴；原先起訴案件，經原審判決經上訴後，由本院另案審 理(本院103年金上訴字第137號)，本案為追加起訴經原審判 決之上訴部分，先予說明。
二、本件檢察官起訴被告等3人買賣○○股票之時間係97年12月間 起至98年2月間止，而原審另案（99年度金訴字第1號）被告 等3人經起訴違反證券交易法之犯罪時間則為97年6月至8月 間，時間間隔3月，並非密接，且利用之人頭證券帳戶大部 分均不相同，難認是同一犯罪行為之接續舉動，與另案（99 年度金訴字第1號）非係同一案件。
三、追加起訴書以被告等3人涉犯證券交易法第155條第1項第3、 4、5款等犯罪事實，經檢察官於原審以補充理由書更正，經 本院核對追加起訴書、補充理由書犯罪事實內容，對照如下 表，補充理由書並無擴張、減縮犯罪事實。故本件即以補充 理由書所載犯罪事實予以審理。

追加起訴書（102偵465） 補充理由書（102蒞5867 追加起訴書（102偵465) 補充理由書（102蒞5867） 追加起訴書（102偵465） 補充理由書（102蒞5867） 犯罪事實一㈡ 犯罪事實一㈢１犯罪事實一㈢２犯罪事實一㈣２犯罪事實一㈤２犯罪事實一㈥ 犯罪事實二㈡ 犯罪事實二㈢ 犯罪事實二㈣ 犯罪事實二㈤ 犯罪事實二㈥ 犯罪事實二㈠ ★備註：犯罪事實二㈠同犯罪事實一㈣１ 犯罪事實一㈠ 犯罪事實一㈡⑴犯罪事實一㈡⑵犯罪事實一㈢ 犯罪事實一㈣ 犯罪事實一㈤ 犯罪事實一㈥ 犯罪事實一㈦ 犯罪事實一㈧ 犯罪事實一㈨ 犯罪事實一㈩ 犯罪事實一 犯罪事實一㈩１犯罪事實一㈩２犯罪事實一１犯罪事實一２犯罪事實一３ 犯罪事實二㈠⑴犯罪事實二㈠⑵犯罪事實二㈡⑴犯罪事實二㈡⑵犯罪事實二㈡⑶ 犯罪事實一㈠ 犯罪事實一㈤３犯罪事實一㈤４犯罪事實一㈦１犯罪事實一㈧ 犯罪事實一㈨ 犯罪事實一１犯罪事實一２犯罪事實一３犯罪事實一㈤１犯罪事實一㈦２ 犯罪事實三㈠ 犯罪事實三㈡⑴犯罪事實三㈡⑵犯罪事實三㈢ 犯罪事實三㈣ 犯罪事實三㈤ 犯罪事實三㈥⑴犯罪事實三㈥⑵犯罪事實三㈥⑶犯罪事實三㈦ 犯罪事實三㈧ 四、本院審理範圍：
㈠、按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除第8條情形外，檢察官 或自訴人對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴 之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背 司法院解釋、判例（即原法定判例之法律見解）者為限，所 稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知無罪者為 限。基於刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，並稽諸該 法第9條第1項之規範目的，為維護法規範體系之一貫性，且 基於尊重當事人一部上訴權，以及國家刑罰權之實現植基於 追訴權行使之法理，就第一、二審判決理由內均說明不另為



無罪諭知者，於檢察官未就該不另為無罪諭知部分提起第三 審上訴之情形，採取體系及目的性限縮解釋，認該不另為無 罪諭知部分，已非第三審審理之範圍，並無審判及上訴不可 分規定之適用，而限縮案件單一性之效力。換言之，於此情 形，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，於上訴權人上訴 期間最後屆滿時即告確定，倘本院就上訴部分撤銷發回更審 時，自無將該不另為無罪諭知部分一併發回之必要，庶免該 部分懸而未決，以貫徹憲法第16條保障人民訴訟權之意旨（ 最高法院110年度台上字第3037號判決意旨參照）。又按檢 察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二 審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分 提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審判 範圍（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3426號裁定 意旨參照）。
㈡、查本案原審102年度金訴字第6號刑事判決，就被告等3人均判 處無罪，經檢察官提起上訴，嗣經本院以104年度金上訴字 第716號刑事判決（下稱本院上訴審判決），將上開原審判 決撤銷後，認被告李朝茂、陳柏成共同犯證券交易法第171 條第1項第1款之製造證券交易活絡表象罪(違反證券交易法 第155條第1項第5款，即附表犯罪事實一㈠部分)，而分別判 處被告李朝茂、陳柏成有期徒刑4年6月、4年；被告謝忠全 亦犯證券交易法第171條第1項第1款之製造證券交易活絡表 象罪(違反證券交易法第155條第1項第5款，即附表犯罪事實 一㈧㈨㈩部分)，而判處被告謝忠全有期徒刑4年，其餘所涉犯 罪事實均不另為無罪之諭知（包括附表犯罪事實一㈠㈧㈨㈩違反 證券交易法第155條第1項第4款，而犯同法第171條第1款之 罪嫌部分)。嗣檢察官並未提起上訴，被告等3人則對上開有 罪部分均提起上訴，則前揭不另為無罪諭知部分之犯罪事實 ，依前開說明，即已確定，不在本院審理範圍。後於106年5 月3日經最高法院以106年度台上字第44號刑事判決，判決本 院上訴審判決撤銷發回，嗣經本院以106年度金上更㈠字第9 號刑事判決(下稱本院更一審判決)，判決原判決撤銷，改判 公訴不受理，檢察官不服提起上訴後，於110年3月4日經最 高法院以110年度台上字第1491號刑事判決，判決撤銷本院 更一審判決，並發回本院。準此，本院之審理範圍，應僅限 於被告李朝茂、陳柏成就附表犯罪事實一㈠部分，是否違反 證券交易法第155條第1項第5款之規定，而應依同法第171條 第1項第1款規定處斷，及僅限於被告謝忠全就附表犯罪事實 一㈧㈨㈩部分，是否違反證券交易法第155條第1項第5款之規定 ，而應依同法第171條第1項第1款規定處斷。



五、證據能力：
　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證 ），檢察官、被告李朝茂、陳柏成及其等之辯護人於本院審 理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院 更二卷㈠第367-379頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前 開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非 供述證據，檢察官、被告李朝茂、陳柏成及其等之辯護人於 本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或 不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係 事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告李朝茂、陳柏成固不否認附表犯罪事實一㈠所示證券帳 戶、「交易日期及交易情形」買賣○○股票等情，惟均矢口否 認上開犯行，被告李朝茂及陳柏成並辯稱：○○股票交易分析 意見書(下稱○○股票分析意見書)所列關聯戶經檢察官縮減為 15戶，且未依證券交易所營業細則第2條查核是否被告「利 用他人名義」持有股票；買進○○股票係因董監事選舉，欲增 加持股數以爭取股東會董事改選之席次；電腦撮合難以控制 相對成交；被告李朝茂係概括授權被告陳柏成，並無逐筆指 示買賣，無犯意聯絡；因黃武傑欲取回證券帳戶，始與花秉 逸帳戶相對成交，以便維持○○股票數量云云，經查：㈠、李朝茂係○○公司(股票代號：0000，址設：臺南市○○區○○○路0 00巷00號）副董事長，亦為○○科技公司、○○投資公司之董事 長；謝忠全係○○科技公司之前董事，○○證券公司之前經理， 其中○○投資公司係○○科技公司之法人董事；陳柏成則係○○科 技公司之前員工，為被告李朝茂、陳柏成所不爭執(見本院 更二卷㈠第484頁)，並有○○股票分析意見書(見調查局卷第78 、79頁)、○○公司、○○投資公司登記資料(見調查卷第108、1 09頁)在卷可稽。
㈡、按證券交易法第155條第1項第5款規定，不得有意圖造成集中 交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義



，連續委託買賣或申報買賣而「相對成交」之行為，亦即所 謂禁止「沖洗買賣」或「相對成交」條款，係禁止行為人以 製造交易活絡假象之操縱手法操縱股價，而與其相對成交之 價格高低未必有絕對關係。此與同條項第4款規定，不得「 意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自 行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價 賣出」之規定，亦即學理上所稱禁止「炒作股價」條款不同 。又「相對成交」之行為，係指行為人利用在證券集中交易 市場買賣股票，以其本人之名義，或借用人頭戶之他人名義 開設二個以上之不同帳戶，利用此等帳戶委託證券商就特定 股票，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量為相對 買賣之情形，其雖然具有買賣形式，其實是同一投資人左進 右出之買賣行為，實際上並無證券交易。證券交易法禁止「 相對成交」，是因行為人藉此虛偽交易，反覆作價，虛構成 交量值之紀錄，製造交易活絡假象，誘使投資大眾對於證券 市場交易實況產生錯誤判斷，利用一般投資人盲從搶進心理 ，達到人為操縱股價，進而從中獲利之目的。而行為人有否 炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、 低價委託賣出外，亦可斟酌是否有沖洗買賣之相對成交造成 股票交易活絡之假象以為佐證。另在相對成交之下，如以「 當日」該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納手續費 （一般為千分之1.425，買進及賣出各計算1次）及證券交易 稅（千分之3，賣方繳納）之額外不必要成本，倘一再反覆 出現，甚至在同一交易日之密接時段內反覆為之，已違反一 般投資常規（蓋同一投資人實無可能在同一時間內既看好該 股前景而買進，竟又看壞而賣出，並額外支付手續費及證券 交易稅），顯不合理。此種不合經濟效益之非常規交易行為 ，若短時間內經常性出現，應可作為行為人有無「意圖」製 造交易活絡假象，引誘一般投資人盲從搶進，進而遂其操縱 、影響股價並從中獲利之佐證（最高法院109年度台上字第9 50號判決意旨參照） 。
㈢、利用他人名義持有股票(即人頭關聯戶)之認定：　　按證券交易法第155條第1項第5款：意圖造成集中交易市場 某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委 託買賣或申報買賣而相對成交。所謂「他人名義」，係指直 接或間接提供股票與他人出售，或提供資金與他人購買股票 ；對該他人所持有之股票，具有管理、使用、處分之權限； 該他人持有股票之利益或損失全部或一部歸屬於本人；利用 人頭遂行本款犯罪者，構成以他人名義操縱股價之犯罪。經 查：




１、被告李朝茂借用前開花秉逸、黃武傑附表犯罪事實一㈠所示證 券帳戶，並提供資金委任陳柏成交易○○股票使用一情，業據 被告李朝茂供承：花秉逸、黃武傑帳戶是伊交給陳柏成幫伊 買賣股票的帳戶，帳戶股票交割的錢也是伊出的等語(見原 審卷一第135頁)，核與共同被告陳柏成供稱：「(李朝茂有 將向..花秉逸..黃武傑..借用的證券戶也交給你去買○○股票 ？)是」、「他只准我買○○與○○」(見偵卷第148頁)、「犯罪 事實第一項前段(按：即附表犯罪事實一㈠部分)，上開..花 秉逸、..黃武傑都是我去下單交易的，交割的錢，..帳戶內 的錢如果不夠的話，我會請李朝茂提供」(見原審卷一第135 頁)，亦與證人花秉逸證稱：○○證券○○分公司帳戶並無使用 ，係李朝茂向伊借用，該帳戶買賣股票的資金不是伊的等語 (見偵卷第109頁反面)，及證人黃武傑證稱：○○證券○○分公 司開戶是陳柏成拿申請書讓伊簽的，開戶後伊沒有使用過、 是李朝茂開口向伊借，說這些事務他會交給陳柏成處理，該 帳戶買賣股票的資金不是伊的等語一致(見偵卷第109頁)， 佐以前揭花秉逸、黃武傑證券帳戶資料內「代理買賣授權書 」，受任人均載為「陳柏成」(見調查局卷第197、347頁反 面)，與被告李朝茂、陳柏成供述相符，灼然甚明。２、按證券交易法施行細則第2條固揭示「本法第22條之2第3項所 定利用他人名義持有股票，指具備下列要件：一、直接或間 接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票。二、對該他 人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權益。三、該他 人所持有股票之利益或損失全部或一部歸屬於本人。」，觀 諸花秉逸、黃武傑對證券帳戶內股票買賣種類全然不知，對 交割資金全未提供，股票之處分等權益、盈虧損益歸屬均全 然無關，顯係由被告李朝茂提供資金，由被告陳柏成利用花 秉逸、黃武傑名義帳戶購買○○股票；渠等係分別以花秉逸、 黃武傑名義持有股票，自係符合上開細則第2條第2、3款， 灼然甚明，辯護人以不合於證券交易法施行細則第2條所列 「利用他人名義持有股票」要件云云，自無足採。㈣、利用他人帳戶相對成交情形：
證券交易法第155條第1項第5款所規定之「相對成交」，係 指行為人利用在證券集中交易市場買賣股票，以其本人之名 義，或借用人頭戶之他人名義開設二個以上之不同帳戶，利 用此等帳戶委託證券商就特定股票，同時以同一高於或低於 市價之價格及同一數量為相對買賣之情形，其雖然具有買賣 形式，其實是同一投資人左進右出之買賣行為，實際上並無 證券交易，已如前述。經查：
１、被告李朝茂、陳柏成對於檢察官103年5月5日補充理由書所列



，即本判決附表犯罪事實一㈠所示花秉逸、黃武傑等人帳戶 ，於前開附表犯罪事實一㈠營業時段，利用各該帳戶，委託 買賣成交○○股票等情，均不爭執(見本院更二卷㈠第484-485 頁)，並有花秉逸之證券交易帳戶資料及97年12月1日至97年 12月25日交易明細（○○證券○○分公司00000-0號，見調查局 卷第192-200頁）、黃武傑之證券交易帳戶資料在卷（○○證 券公司○○分公司00000-0號證券帳戶資料，見調查局卷第345 -349頁反面），復有○○股票之成交對應表、買賣分析表及成 交委託買賣明細表等相關資料轉錄電子檔光碟1片（原審卷 一第191頁）及○○股票分析意見書(交易明細頁數如附表「分 析書出處」欄所列SRB表頁數)在卷可憑，與被告李朝茂、陳 柏成供認情事相符，均堪認定。
２、按證交所採行「價格優先、時間優先」之競價交易，即依臺 灣證券交易所股份有限公司營業細則第58條之2規定：「撮 合依價格優先及時間優先原則成交，買賣申報之優先順序依 下列原則決定：一、價格優先原則：較高買進申報優先於較 低買進申報，較低賣出申報優先於較高賣出申報。同價位之 申報，依時間優先原則決定優先順序。二、時間優先原則： 開市前輸入之申報，依電腦隨機排列方式決定優先順序；開 市後輸入之申報，依輸入時序決定優先順序」，以滿足最大 成交量之電腦撮合制度下，委託買、賣雙方雖不知彼此，但 如於極接近時間內，大量委託買入、賣出，仍可能相對成交 ，前揭所辯無法控制相對成交，並無足採。經查：被告李朝 茂、陳柏成於97年12月25日營業日內，以花秉逸、黃武傑證 券帳戶，①各於09:58:24、09:58:23，均以41.50元分別委託 買進、賣出37仟股。於09:58:46成交37仟股。②各於10:49:0 7、10:49:10，均以41.60元分別委託買進、賣出49仟股。於 10:49:11成交49仟股。③各於11:02:17、11:02:20，均以41. 80元分別委託買進、賣出45仟股。於11:02:31成交45仟股； 均於「相近時間」，以「相同價格、相同數量」委託買賣， 即使電腦撮合，仍能相對成交○○股票。
㈤、意圖造成集中交易市場○○股票活絡之表象：１、依證人即○○股票分析意見書製作人佘季仲於原審結證：「基 本上市場上一般的投資人他通常都是在看好股票的時候買進 ，看壞的時候賣出，信用交易的投資人可能會用融資買進、 融券賣出做一個有點類似當日沖銷資券相抵的情況，但是比 較少有投資人是會在同一天在相近的期間多次來又買又賣、 又買又賣，而且去成交買到你自己賣出的股票，這種情形下 他根本就賺不了股票的價差，反而你還要支付交易的手續費 跟證券的交易稅這些成本，明顯就會跟一般投資人不太一樣



，如果相對成交的數量很高，基本上就好像說是我們左手賣 給右手，達到一個交易活絡的現象，然後吸引其他投資人來 跟進。」(見原審卷㈢第132頁)，且被告陳柏成供稱：「（李 朝茂有跟你設定目標，說要持有○○○○的股票多少？）沒有」 、「（李朝茂有無設定交易金額的上限？）沒有」(見偵卷 第148反-149頁)，顯然對買賣○○股票數量、資金並無設限， 以有限之資金持續買進，必以相對成交方式，始能負擔持續 之買進行為。
２、縱然被告陳柏成供稱：「...(花秉逸、黃武傑帳戶)我依李朝 茂指示電話下單買賣○○公司股票，以增加李朝茂可控制的股 票數」云云（見調查局卷第10頁）。然比對花秉逸、黃武傑 證券帳戶資金均源自被告李朝茂，而各為密集之買進、賣出 相對成交，不論係因看好該檔股票之股價行情、或欲增加可 控制持股數，其於同日密接買、賣，徒繳交證券交易稅及手 續費外，並無獲利，且一再為之，違反交易常情，無助於差 價獲利或股數持有之增加，所辯係為增加可控制持股以利董 監會議選舉云云，自無足採。
３、況依○○股票分析意見書(陸、三、信用交易分析）所載，花秉 逸證券帳戶於前揭97年12月25日交易，合計融資買進197仟 股○○股票；然融資買進前，①依○○股票分析意見書(肆、一、 公開資訊觀測站發布之重大訊息)，敘明○○公司97年11月(與 96年11月比較)之營業收入、稅前純益、稅後純益、每股盈 餘各為37,819仟元(110,411仟元)、676仟元(4,952仟元)、5 07仟元(3714仟元)、0.01元(0.05元)，均大幅減退；②且敘 明(肆、二、媒體報導摘要)於97年12月10日、同年月15日各 經報導「○○○○11月營收為0.38億元，較96年同期減65.75%」 、「○○○○11月自結營收3,781萬元，每股盈餘0.01元」、「 產業急凍，○○業績畏寒，10、11月合計每股小賺0.05元」， 顯係於利空消息公布之後，融資大幅買進賣出之交易行為， 以活絡市場交易，③又在相對成交之下，如以「當日」該筆 交易來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納手續費（一般為千 分之1.425，買進及賣出各計算1次）及證券交易稅（千分之 3，賣方繳納）之額外不必要成本，倘一再反覆出現，甚至 在同一交易日之密接時段內反覆為之，已違反一般投資常規 （蓋同一投資人實無可能在同一時間內既看好該股前景而買 進，竟又看壞而賣出，並額外支付手續費及證券交易稅）， 顯不合理。④前述不合經濟效益之非常規交易行為，於本件 係於97年12月25日同一交易之「當日」即連續出現3次，且3 次共成交131仟股，比對當日○○股票總成交股數約432仟股(4 32,689股)(見調查卷第84頁反面之○○股票分析意見書第13頁



），佔當日總成交30.27%，顯係於利空消息遭公布後，意圖 藉此非常態之虛偽交易，以製造交易活絡假象，其等主觀上 意圖造成集中交易市場○○股票活絡之表象，而以他人名義連 續委託買賣○○股票而相對成交之故意，應可認定。４、另依證人黃武傑於102年2月7日時證稱：「（是否有在○○證券 （原金鼎證券）信義分公司及○○證券○○分公司開戶（提示開 戶資料）？）有。我有申辦這2個證券戶，這2個帳戶是陳柏 成拿申請書到我們球場讓我簽的，開戶後我沒有使用過」、 「（那2個戶頭都是陳柏成拿走，你都一直沒有使用過？） 是的，到現在還是。」(見偵卷第109頁反面)，足認黃武傑 並無意終止帳戶借用之情。
５、況若被告李朝茂、陳柏成果真如其等所辯，係黃武傑欲終止 借用，於97年12月25日後當不致有買賣股票行為。然對照分 析意見書所載，黃武傑○○證券○○分行證券帳戶，於98年2月2 日買進○○股票3仟股；另於○○證券（原金鼎證券）信義分公 司帳戶，仍於98年2月2日多次買進○○股票各17仟股、23仟股 、6仟股、3仟股、3仟股、2仟股、2仟股(見調查卷第91頁反 面)，與欲取回證券帳戶之辯詞矛盾，前揭所辯，顯無足採 。
㈥、被告李朝茂、陳柏成之犯意聯絡及行為分擔：１、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間 ，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍 內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。是犯 罪動機起於何人，或每一階段犯行是否均經參與，自皆無礙 於共同正犯之成立。次按刑法關於正犯、從犯之區別，係以 其主觀之犯意及客觀之犯行為判斷之標準，凡以自己犯罪之 意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為 ，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外 之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例參照） 。
２、本件被告李朝茂確有借用花秉逸、黃武傑名義之人頭證券帳 戶，並掌握各該帳戶之存摺、印章，且提供帳戶內交割資金 供被告陳柏成使用，且與被告陳柏成約定僅能以前開人頭帳 戶買賣○○及○○公司股票，業經認定如前，且依被告陳柏成供 稱：「(...花秉逸、黃武傑...等帳戶係親自下單或係委託 他人代為下單買賣股票？若係委託他人代為下單，係委託何



人？）...前開股票交易帳戶都是設定為委託下單，受委託 人記載我個人姓名，由我依李朝茂指示電話下單買賣○○公司 股票...」、「(...花秉逸、黃武傑等帳戶下單買賣○○公司 股票後，股票交割款如何處理？）...除非帳戶內的資金不 足，必須要求李朝茂再提供之外，否則相關的資金就是在前 開帳戶內留用，但有時李朝茂沒有資金需求時，也會要求我 至前開帳戶內領現金給他」(見調查卷第10頁)；「（你購買 ○○○○的股票，用何價格或買了多少數量，是否需要定期向李 朝茂報告？）不用，除非交易的資金不夠。」等語(見偵卷 第148頁反面)。綜觀被告李朝茂持續提供資金、證券交易帳 戶、負擔盈虧，於花秉逸、黃武傑等證券帳戶設定被告陳柏 成為受託人，由被告陳柏成依被告李朝茂電話指示向證券商 下單，且未設定持有○○股票數量，業如前述，則被告李朝茂 、陳柏成就造成○○股票交易活絡之表象，以相對成交方式操 縱股價之構成要件行為，顯然各有其協議及分工，具有犯意 聯絡及行為分擔，當屬無疑。被告李朝茂辯稱其與被告陳柏 成並無犯意聯絡云云，並無足採。
㈦、綜上所述，本案事證明確，被告李朝茂、陳柏成上開犯行， 均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、證券交易法95年1月11日修正公布時，於第155條第1項第5款 增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之 表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對 成交」之規定，原第5款、第6款規定則遞移列為同條項第6 款、第7款。上開第5款增訂明文禁止之「相對成交」行為， 違反者應依同法第171條處罰。又迄95年1月11日相對成交規 定增訂前，相對成交偽作買賣之行為固屬同法第155條第1項 第6款具補充概括規定所禁止之「其他影響證券交易價格之 操縱行為」，而應依上開處罰規定論處罪刑；然禁止相對成 交規定增訂後，包括偽作買賣在內之上市股票相對成交行為 ，既為上開新增之第5款主要規定所明文禁止，依主要規定 優於補充規定原則，自應以違反該新增之禁止規定，改依該 新增規定之相關罰則即同法第171條規定，論以意圖造成證 券交易活絡表象而相對成交罪刑，而不再適用上開僅具補充 性質之概括規定。
㈡、被告李朝茂、陳柏成行為後，證券交易法第155條第1項第5款 規定，均未修正；至於證券交易法第171條雖迭於99年6月2 日、101年1月4日、107年1月31日修正公布，其中99年6月2 日之修正係配合第157條之1第2項之增訂，而修正證券交易 法第171條第1項第1款規定增列違反上開規定之處罰，另同



項第1款及第2款酌作文字修正，其餘各項未修正；於101年1 月4日修正，證券交易法第171條第1項第1款、第2款及第2項 、第6項規定並未修正，新增第3項規定，而同條第4項、第5 項、第7項規定，僅配合修正為犯第1項至第3項之罪；至於1 07年1月31日修正，證券交易法第171條第1項、第3項、第8 項及第9項未修正，僅修正第2項、第4項至第7項，依上開說 明，均無關有利或不利於行為人，均非屬該條所指之法律有 變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則， 適用裁判時法即現行法。
㈢、核被告李朝茂、陳柏成所為(即附表犯罪事實一㈠部分)，均係 違反證券交易法第155條第1項第5款意圖造成集中交易市場 某種有價證券交易活絡之表象，以他人名義連續委託買賣而 相對成交之規定，且無證據證明被告李朝茂、陳柏成獲利達 1億元以上，應依證券交易法第171條第1項第1款規定處斷。 又證券交易法第155條第1項第5款規定，原即以「連續委託 買賣或申報買賣而相對成交」，為其犯罪構成要件，從而對 於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連 續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪 。查被告李朝茂、陳柏成意圖造成集中交易市場某種有價證 券交易活絡之表象，以他人名義連續多次委託買賣而相對成 交之行為，應論以單純一罪。被告李朝茂、陳柏成就上開犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告李朝茂、陳 柏成利用不知情之各該證券公司之營業員違反本件證券交易 法犯行，應成立間接正犯。
㈣、按103年6月4日修正公布，並自同年月6日起施行之刑事妥速 審判法第7條明定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確 定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告 之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一訴訟程 序之延滯，是否係因被告之事由。二案件在法律及事實上之 複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三其他與迅速審判有 關之事項」。經查，本件係於102年8月2日繫屬第一審法院 臺灣臺南地方法院乙節，有卷附臺灣臺南地方檢察署移案函 文其上所蓋具之第一審法院收文章可稽（見原審卷㈠第1頁） ，足見本案自第一審繫屬日起，迄今已逾8年。依上開修正 後之刑事妥速審判法第7條之規定，本院自應依職權審酌被 告李朝茂、陳柏成是否有依該條規定減輕其刑之適用。是本 院審酌本案自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理 ，惟其事實、法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多， 歷審法院雖係為釐清犯罪經過以發現實質真實，致案件前後



持續之訴訟歷程逾8年之久，惟此應非被告李朝茂、陳柏成 之因素所肇致。是本件訴訟程序之延滯，並無可歸責於被告 李朝茂、陳柏成之事由，該延滯對其等迅速受審之權利不能 謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，自應適用上開 規定，減輕被告李朝茂、陳柏成之刑，爰各依刑事妥速審判 法第7條規定，減輕其刑。
㈤、本案並無積極證據足以證明被告李朝茂、陳柏成因本案犯行 獲有所得，且證券交易法第171條第2項所規定犯罪所得金額 達1億元以上者，處7年以上有期徒刑之罪，係將所得達一定 金額定為構成要件結果，而非僅係加重條件。是本案犯罪事 實既無證據足以證明被告李朝茂、陳柏成有獲利，除被告李 朝茂、陳柏成仍應依證券交易法第171條第1項規定處斷外， 亦無從依同條第6項規定，諭知沒收。
乙、無罪部分(被告謝忠全部分)：
壹、公訴意旨略以：被告謝忠全基於不法操縱○○股價之犯意，利 用【曾國顯】之證券交易帳戶，炒作○○股價，意圖造成集中 交易市場○○股票交易活絡之表象，於98年1月21日、98年2月 3日、98年2月6日，以他人名義，對○○股票連續委託買賣而 相對成交之行為如附表犯罪事實一㈧㈨㈩所示（買入或賣出之 交易證券帳戶、下單交易價格、股數及成交價格、成交股數 均詳如附表犯罪事實一㈧㈨㈩)，三日成交股數各197仟股、200 仟股、198仟股。因認被告謝忠全所為，係違反證券交易法 第155條第1項第5款之規定，而犯同法第171條第1項第1款之 罪嫌。　　
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服 法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年



台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告謝忠全涉犯上開罪嫌，無非係以被告謝忠全 之供述、證人曾國顯、傅美雲等證述、公司基本資料（○○公 司)、證交所○○股票分析意見書及附件、炒作○○股票相對成 交一覽表、買賣○○股票相對成交一覽表、證券交易帳戶資料 (曾國顯)、○○股票之成交對應表、買賣分析表及成交委託買 賣明細表等相關資料轉錄電子檔光碟片、證交所檢送之光碟 片等為其主要論據。訊之被告謝忠全固不否認附表犯罪事實 一㈧㈨㈩所示證券帳戶、「交易日期及交易情形」買賣○○股票 等情，惟堅詞否認上開犯行，並辯稱：伊並無造成集中交易 市場○○股票活絡表象之主觀意圖等語。被告謝忠全之辯護人 則辯護稱：證券交易法第155條第1項第5款之構成要件，以 行為人有意圖操控影響股價並藉此獲取利益之不法意圖，方 符合刑法科以刑罰之正當性；被告謝忠全於98年1月21日、2 月3日、2月6日以曾國顯之證券帳戶買進或賣出○○股票，所 從事者係法令所允許之交易型態，且上開交易均屬融資交易 ，係因被告謝忠全融資買進○○股票後上漲，被告謝忠全為提 出一部分上漲之獲利但又希望仍持有該股票，故乃賣出融資 股票取得融資漲價利益，且股票成交價格之變動僅在1檔至2 檔之範圍内（1角至2角），以當時股價在50元或60元計算，