臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第987號
上 訴 人
即 被 告 郭良杰
選任辯護人 葉進祥律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳瓊婷
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
0年度訴字第444號中華民國110年7月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第5613號、110年度偵字第79
64號、110年度偵字第7965號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之 第二級毒品，不得持有、販賣，仍共同基於意圖營利販賣第 二級毒品之犯意聯絡，持用0000000000門號APPLE廠牌行動 電話（於乙○○另案販毒中查扣）聯絡交易事宜後，於附表所 示時間、地點，分別將甲基安非他命販賣交付謝宗倫、林恒 嘉各1次，價金當場或稍後收訖（各次販賣之對象、時間、 地點、交易方式及毒品價量，均詳如附表所載）。經警對上 開門號實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局移送檢察官偵查起訴。 理 由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於偵審時坦承不諱（見 警一卷第9至12頁、他卷第80至81、94至100、180至182、21 7至218頁、原審卷第295至298、358、370頁、本院卷第374 頁、第383頁），彼此供證一致，並與證人謝宗倫、林恒嘉 之證言互核相符（謝宗倫部分見警一卷第141至142頁、他卷 第142至144、169至170頁；林恒嘉部分見他卷第11至15、58 至59頁），並有被告乙○○與謝宗倫109年6月9日Messenger對 話截圖（他卷第147頁）、原審法院109年聲監續字第465號 通訊監察書及0000000000門號於109年6月9日4時46分29秒、 同年月10日7時21分11秒通訊監察譯文（依序見警一卷第21 至22頁、他卷第109、21至27頁）、臺南市政府警察局第六 分局員警於109年8月16日19時30分至37分持票至臺南市○○區 ○○路0段0000巷00號執行搜索扣得被告乙○○所有供其販毒聯
絡使用之0000000000門號APPLE廠牌行動電話1支之另案（原 審法院109年度訴字第1329號）卷內原審法院109年聲搜字91 0號南院刑搜字第5183號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1件附卷可稽（見原審卷第81、85至89頁）。再者 ，觀之109年6月9日4時46分之監聽譯文對話紀錄顯示（三方 之對話），被告甲○○有提到「工具」，證人謝宗倫則提到「 你拿下來」，被告乙○○則提到還是我拿下去給你（指拿給甲 ○○，再由郭交給謝）等語；而同年月10日7時21分之監聽譯 文對話紀錄顯示，其等對話出現「放在紙杯裡」、「2千過2 天再還」、「這台原本17，算他16，他給我們15而已」等語 ，可見其等之對話中有使用暗語代稱毒品交易事宜，與一般 親朋好友閒話家常之對話內容有別，而與實務上常見因顧慮 遭毒品查緝，刻意避免於對話中提及毒品交易內容之情況相 同，與現今毒品交易實況相當，故上開對話內容，是要進行 毒品交易無誤，綜上，被告2人確有於上開時地販賣甲基安 非他命之事實，應可認定。
二、販賣毒品為違法行為，刑責甚重，近年來政府為杜絕各級毒 品之氾濫，對於販賣各級毒品，無不嚴加查緝，販賣毒品屬 重罪，衡諸一般經驗法則，被告如非意圖營利，豈有鋌而走 險而賣出甲基安非他命之理？況依被告乙○○供承：我與甲○○ 當時是男女朋友，同住在臺南市○○區○○路000號，毒品交易 收取之價金都交給甲○○，甲○○會提供甲基安非他命毒品給我 施用；被告甲○○亦供認：乙○○上開所述無誤，我是以比較便 宜價格所購得毒品等語明確（見原審卷第297、370頁），足 證被告2人係從毒品販賣過程牟利，主觀上確有營利意圖， 其等上開犯行事證明確而堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第1項、第17條第2項已於民國109年7月15日施行生效。修正 後同條例第4條第1項將得併科罰金之數額自2000萬元以下， 提高為3000萬元以下。另修正前同條例第17條第2項規定「 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 ，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審 判中均自白者，減輕其刑」。是以，經比較新舊法規定，修 正後同條例第4條第1項、第17條第2項對於被告並未比較有 利，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第17 條第2項之規定。
㈡核被告2人如附表一編號1至2所為，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人持有毒品 的低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪，被 告2人有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，其等2次販毒犯 行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈢被告甲○○前於99至101年間因販賣毒品、施用毒品、轉讓禁藥 等案件，經法院先後判處有期徒刑3年7月、5月、4月、3月 、8月、6月並裁定應執行有期徒刑5年確定，入監執行後， 於105年11月19日執行完畢之事實，有其前案紀錄表可考， 縱嗣與槍砲另案有期徒刑4年5月接續執行，並在假釋期間內 再犯他罪，仍無礙於前揭徒刑已執行完畢之效力（最高法院 103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照），故被告甲○○於徒 刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，符 合刑法第47條第1項累犯要件，且無大法官會議釋字第775號 解釋意旨所稱若加重其刑會導致罪刑不相當之情形，自應依 刑法第47條第1項累犯規定，除法定刑無期徒刑不得加重外 ，餘應加重其刑。
㈣被告2人就本案犯罪事實已於偵審中自白不諱，業如前述，均 適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 被告甲○○並依法先加（無期徒刑除外）後減之。 ㈤毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，須被告先有 供述毒品來源之正犯或共犯等相關證據資料，使警方或偵查 犯罪機關據以確實查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有 因果關係，始能獲上述寬典。是被告供出毒品來源資訊與其 所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查 獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地，經查： ⑴被告甲○○固向臺南市政府警察局第五分局供稱：其毒品上手 是蔡秉昱、吳祖鈺云云。然經該局函覆原審稱：尚未查獲毒 品上游等情等語，業經該分局函覆在卷（見原審卷第243、2 67頁），且迄原審言詞辯論終結前，仍未確實查獲蔡秉昱販 賣毒品予甲○○之相關事證（見原審卷第323頁110年6月10日 原審公務電話紀錄），本院依據被告甲○○提供之線索向臺南 市政府警察局第一、三分局追查，均無有關蔡秉昱販毒給甲 ○○之線索，有各該分局函文、警員職務報告及相關資料可稽 （見本院卷第105-133頁、第137-140、第155頁），而第五 分局將甲○○指證部分移給臺灣臺南地方檢察署檢察官偵辦後 ，認蔡秉昱犯罪嫌不足而給予不起訴處分，有該署110年度 偵字第19758號不起訴處分書可稽（見本院卷第183頁以下） ，臺灣臺南地方檢察署亦來函稱：未因被告甲○○之供述而查 獲毒品正犯或共犯之情，有該署函文可稽（見本院卷第181 頁），另臺南市政府警察局第六分局亦函覆本院稱：未因被
告甲○○之供述而查獲蔡秉昱、吳祖鈺或其他之人等情，有該 分局警員職務報告及相關資料在卷可稽（見本院卷第297-36 6頁），原審及本院透過各種管道追查，復查核所有的卷證 資料，均不能認定有因被告甲○○之供述而查獲蔡秉昱或其他 毒品上游之情，是被告甲○○此部分主張，應屬無據。 ⑵本案係源於警方對被告乙○○持用之0000000000門號實施通訊 監察，發現被告乙○○涉嫌販賣毒品，期間並與被告甲○○聯絡 討論謝宗倫、林恒嘉等購毒者向其等購買毒品之事，而循線 查獲，有通訊監察書、監聽譯文及被告乙○○109年9月25日警 詢筆錄在卷可稽（見警一卷第9至11頁），足見被告乙○○坦 承與甲○○共同販賣毒品前，警方業已合理懷疑被告2人涉犯 本案共同販賣毒品之犯行，故警方查獲共犯即被告甲○○上開 共同販毒犯行，與被告乙○○之供述間並無因果關係存在，尚 難認被告乙○○此部分供述符合上開減免其刑規定之要件。又 被告乙○○另外供出毒品上手洪誌剛販賣毒品之時間為109年8 月4日（見原審卷第117、195至199、229至233頁），其另供 稱於109年7月26日向蔡秉昱購買1000元的甲基安非他命等語 （另參照本院卷217頁所附蔡秉昱販毒給乙○○之起訴書）， 惟上開時間均在被告2人於本案109年6月9日販賣毒品犯行之 後；況本案被告乙○○共同販毒給林恆嘉之金額為15000元， 遠超出其於109年7月26日向蔡秉昱所購之1000元毒品之數量 ，益見二者間並無何關連性，難認本案其販賣給謝宗倫、林 恆嘉之毒品係來自蔡秉昱。縱臺南市政府警察局第六分局來 函稱係因被告乙○○之幫忙指證監聽譯文才得以確認蔡秉昱於 109年7月26日以1000元代價販毒給乙○○之情（見第六分局的 職務報告，附於本院卷第297頁以下），僅能認為被告乙○○ 係提供「他案」線報，與其所犯的「本案」無關聯性，即令 洪誌剛、蔡秉昱確因被告乙○○之供述或協助指證始經偵查機 關查獲，仍不能認其販賣給謝宗倫、林恆嘉之毒品係來自蔡 秉昱而認其已符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑 之規定，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時 加以斟酌而已。是被告乙○○此部分主張，亦非可取。 ㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上 字第899號判例參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其 他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而 言。查被告2人所犯本件販賣第二級毒品罪之最低法定本刑 為7年以上有期徒刑（修正前），各該販毒犯行經前揭刑之 加減後，處斷刑之最低刑度已大幅降低（3年7月以上），刑
罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、 運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所 不容而懸為厲禁，被告2人明知上情，仍為本件販賣第二級 毒品犯行，又無因不得已而為之情由，依一般國民社會感情 ，其2人上開販賣第二級毒品罪行縱處以減刑後之刑度，衡 其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本 院認並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。四、駁回上訴的理由：
㈠原審以被告2人罪證明確，因而適用上開規定予以論罪，並以 行為人之責任為基礎，並審酌⑴其2人無視法令禁制，仍販賣 牟利，所為除害及購毒者之身心健康，並助長毒品流通外， 對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，應予非難； ⑵犯罪之動機、目的、手段，及被告甲○○自述國中肄業之智 識程度、入監前受僱賣麵、月收入約2萬3000元、已婚、育 有3名未成年子女、母親患有失智症之病症；被告乙○○自述 國中畢業之智識程度及生活狀況、從事賣魚湯工作、月收入 約2-3萬元、已婚、育有2男2女之未成年子女之智識程度及 生活狀況；⑶犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量 處如附表「主文欄」所示之刑；又審酌被告2人販賣毒品種 類相同，各罪行為對侵害法益之效應並非無關，金額、對象 暨次數不多，時間相距非久，空間亦甚為密接，各罪間之獨 立性較低，且被告2人透過各罪所顯示之人格面亦無顯著不 同，動機及責任非難重複程度高，衡以刑法第51條第5款係 採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品 罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯 行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對 於被告2人之儆懲與更生，分別定其應執行刑有期徒刑4年4 月、4年2月。復敘明：⑴被告2人均供承當時為男女朋友，同 住在臺南市○○區○○路000號，毒品交易價款收取後悉交由甲○ ○，甲○○會向上手購入毒品，無償提供乙○○吸食，甲○○並供 認其是以較便宜價格購入毒品等語（見原審卷第297、370頁 ），是被告甲○○雖未將販毒價金另行分配給乙○○，但依兩人 當時同居共財，並共同分享購入之毒品之情況，堪認其2人 就本案販毒所得有共同處分權，且彼此間分配情況未臻具體 、明確，難以區別各人受之數，應認被告2人就附表所示犯 罪所得，應平均分攤，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收（金額如附表所載），於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，以其2人財產平均分擔追徵其價額。⑵ 至被告乙○○所有供其與甲○○2人共同販毒聯絡使用之0000000 000門號APPLE廠牌行動電話，業於被告乙○○另件販毒案查扣
，且係其另案販毒聯絡使用之物（見原審卷第98至99頁原審 法院109年度訴字第1329號筆錄），而應於該另案宣告沒收 ，自無庸於本案重複宣告等，本院核其認事用法並無不當， 量刑亦稱允洽，應予維持。
㈡被告2人提起上訴意旨以其等有供出毒品上游，原審未依法減 刑，且未依刑法59條規定酌減其刑，本案量刑過重，請求從 輕量刑云云。惟查，本案並無因被告2人供述而查獲毒品來 源之正犯或共犯之情，而被告2人販毒戕害國人健康，危害 社會治安，自無情輕法重，情可憫恕之情，均已如上述，又 刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權 ，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事 項。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端， 致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指 為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照 ）。查，原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條之各 款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明，既未逾 越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何 濫用權限情形。況販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之罪，原審僅量定有期徒刑3年6月至4年之 間，就被告甲○○部分定應執行有期徒刑4年4月，就被告乙○○ 部分定應執行有期徒刑4年2月，已折讓甚多之刑期，對被告 有相當之優惠，並無過重之虞，難認有何違法或不當的情形 。被告2人提起上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為 無理由，應予駁回。
本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 13 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝 法 官 吳錦佳
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 對象 時間(民國) 地點 交易方式及毒品價量 宣告刑 犯罪所得 1 謝宗倫 109年6月9日凌晨4時50分許 臺南市○○區○○路000號1樓 謝宗倫先於109年6月9日凌晨4時36分透過臉書通訊軟體Messenger通話功能與乙○○持用0000000000門號行動電話聯絡購買甲基安非他命事宜後，由甲○○於左列時、地，將甲基安非他命1包販賣交付謝宗倫，並收取價金新臺幣（下同）500元。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。 乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。 500元 甲○○、乙○○平均分擔，各250元。 2 林恒嘉 ①109年6月10日上午7時21分許；②同日上午8時30分許 臺南市○○區○○街000巷00號7樓之1林恒嘉住處 林恒嘉先於109年6月9日晚上10時許透過臉書通訊軟體Messenger通話功能與甲○○聯絡，約定以15,000元價格購買半台（5錢）甲基安非他命後，由乙○○先於左列①時間、地點，將甲基安非他命1錢（3.75公克）販賣交付林恒嘉，繼由甲○○於左列②時間、地點樓下，將4錢甲基安非他命販賣交付林恒嘉，並收取價金13,000元，餘款2,000元於2日後收訖。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。 乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。 15,000元 甲○○、乙○○平均分擔，各7,500元。