臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第445號
上 訴 人
即 被 告 吳金典
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上 訴 人
即 被 告 陳盈築
選任辯護人 陳柏任律師
王聖傑律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法
院109年度訴字第705號中華民國110年2月5日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第4942、5522、5951、6
265、9195、9196、9382、9383、9384、9385、9386、9387、938
8、9389、9390、9391號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳金典附表編號第6至8、15至18、21至23號（販賣第一級毒品部分，不含沒收）及編號24至25號（轉讓禁藥部分）所處罪刑，均撤銷。
前項撤銷部分，各判處吳金典如附表編號第6至8、15至18、21至23號（販賣第一級毒品部分，不含沒收）及編號24至25號（轉讓禁藥）所示罪刑。
其他部分上訴駁回。
吳金典前項撤銷改判之不得易服社會勞動部分（附表編號第6至8、15至18、21至23號）及上訴駁回部分所處罪刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月；撤銷改判之得易服社會勞動部分（附表編號第24至25號）所處罪刑，應執行有期徒刑捌月。
事 實
一、吳金典明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓 ；另甲基安非他命亦屬藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓 ，竟分別為以下犯行：
㈠吳金典與黃新富(所涉販賣毒品罪嫌，業經起訴，並經本院於 109年9月16日以109年度訴字288、442號判決應執行有期徒 刑10年6月，上訴中)意圖營利，或共同基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意聯絡（附表編號1至5、9至14）、或共 同基於同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡（附表編號6至8）、或共同基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意聯絡（附表編號15至18），均推由黃新富以
行動電話門號0000000000號(下稱系爭門號)為聯絡工具，與 各該附表編號所示購毒者侯志勇（附表編號1至3）、黃建雄 （附表編號4至5）、翁振義（附表編號6至8，編號6、7為翁 振義與張明憲合資購買）、陳明勳（附表編號9至11）、張 啓峰（附表編號12至14）、蔡榮哲（附表編號15至17）、侯 清根（附表編號18）等人約定交易細節後，由吳金典提供交 易數量之毒品，再推由黃新富於附表編號1至3所示之時間、 地點，分別販賣如附表編號1至18所示金額之甲基安非他命 、海洛因予各該附表編號所示之購毒者，並收取各開附表編 號所示價金（詳如附表編號1至18所示）。
㈡吳金典單獨意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意，於附表編號19至20所示之時間、地點，以各該 附表編號所示方式，分別販賣如各該附表編號所示金額之甲 基安非他命予陳明勳，並收取各該附表編號所示價金。 ㈢吳金典單獨意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（起訴書 及原審判決書事實記載誤為第二級毒品甲基安非他命）之犯 意，於附表編號21至23所示之時間、地點，以各該附表編號 所示方式，販賣各該附表編號所示海洛因予蔡福財，並收取 各該附表所示價金。
㈣吳金典單獨基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意 ，於附表編號24、25所示之時間、地點，無償交付1小包(無 證據證明淨重達10公克以上)之甲基安非他命予黃新富。二、吳金典、陳盈築均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由陳盈築以行動電話 門號0000000000號作為聯絡工具約定交易細節後，由吳金典 提供交易數量之毒品，推由陳盈築於附表編號26所示之時間 、地點，販賣如附表所示金額(實際重量不詳)之甲基安非他 命1包給陳明勳。
三、嗣因警方依法院核發之通訊監察書對黃新富所使用之系爭門 號進行監聽，並分別查獲上開藥腳後；復於109年6月3日持 法院所核發之搜索票前往陳盈築位於嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○ 街000號住處搜索，當場查扣陳盈築所持用之HTC手機(含門 號0000000000號SIM卡1張)1支，始循線查悉上情。 理 由
壹、程序部分
一、起訴書及原判決就附表編號21至23所示被告吳金典單獨販賣 第一級毒品海洛因之犯行，雖於起訴書與原判決之犯罪事實 欄本文（起訴書第3頁、原判決第3頁）就販賣毒品種類之記 載，均誤載為「第二級毒品甲基安非他命」，然而，上述起
訴書、原審判決書之附表編號21至23均記載被告吳金典在各 該附表編號時、地販賣予購毒者蔡福財之毒品種類為「第一 級毒品海洛因」（起訴書第24-25頁、原判決第25頁），業 已載明起訴與審判對象為被告吳金典販賣第一級毒品海洛因 予蔡福財之犯行，且檢察官於偵查、原審及本院於審理，均 已告知被告吳金典涉犯販賣第一級毒品海洛因之罪名，於偵 查、原審均係詢問被告吳金典是否販賣海洛因予蔡福財（或 以附表編號21-23所列之犯行為調查）（見偵5951卷第529-5 32頁、聲羈136卷第48頁、原審卷第71-72、131頁），故檢 察官起訴及原審就附表編號21-23所示犯行，其起訴與審判 對象應為被告吳金典如附表編號21-23所示販賣第一級毒品 海洛因予蔡福財之犯行，起訴書與原判決前開犯罪事實本文 誤載為「第二級毒品甲基安非他命」，應屬誤載，本院逕予 更正，合先敘明。
二、證據能力：
㈠就本判決所引用之傳聞證據，檢察官與被告吳金典均明示同 意有證據能力（本院卷第382至389頁），且於本院審理時， 經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認 該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述 與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本 條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。 ㈡就本判決所引用之傳聞證據，被告陳盈築於本院以證人陳明 勳、吳金典警詢筆錄屬審判外陳述，並無證據能力，就其餘 引用之傳聞證據，檢察官與被告陳盈築本件當事人於原審及 本院均明示同意有證據能力（本院卷第238至242頁）。經查 ：
1.證人陳明勳於警詢之證述證詞僅109年6月3日、同月18日的 警詢筆錄與被告陳盈築附表編號26事實有關，依刑事訴訟法 第159條第1項的規定，陳明勳警詢筆錄屬於審判外的陳述， 依法不得作為認定犯罪事實的證據，然仍得作為彈劾證人證 詞可信性的憑據。
2.證人吳金典109年3月24日、109年10月20日警詢筆錄，前經 被告陳盈築於原審明示同意有證據能力（原審卷第129頁） ，雖被告於本院審理時，以此屬審判外陳述之傳聞證據，而 對證據能力再為爭執。惟按當事人於原審已明示同意作為證 據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已 就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理， 以維訴訟程序安定性、確實性之要求。且此一同意之效力， 既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無許
其撤回，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第 二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最 高法院106年度台上字第1730號判決意旨參照）。本件當事 人即被告陳盈築於原審業已明示同意證人吳金典前述警詢筆 錄有證據能力，自無容許其就該證據之證據能力，於本院再 為爭執；且本院認證人吳金典警詢筆錄做成之過程、內容均 具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性， 合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低， 以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項 規定，皆有證據能力。
3.其餘本判決所引用之傳聞證據，檢察官與被告陳盈築於本院 均明示同意有證據能力（本院卷第238至242頁），且於本院 審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議 ，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性 ，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之 採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力 。
貳、實體事項
一、認定被告吳金典、陳盈築犯罪所憑之證據及理由 ㈠訊據被告吳金典對於如附表編號6-8、15-18、21-23所示販賣 第一級毒品海洛因予各該附表所示購毒者、如附表編號1-3 、9-14、19-20所示販賣第二級毒品甲基安非他命予各該附 表所示購毒者及附表編號24-25所示轉讓禁藥（即甲基安非 他命）予各該附表所示受轉讓人之人等犯行，均供承不諱， 核與證人即共犯黃新富（附表編號1-18）及附表所示購毒者 （證人侯志勇、黃建雄、翁振義、陳明勳、張啓峰、蔡榮哲 、侯清根、蔡福財）、禁藥受讓人（證人黃新富）證述情節 大致相符，並有相關通訊監察譯文、監視器翻拍照片在卷可 查（以上各項證據出處詳如附表各編號「犯罪行為及證據欄 」 所示）。另被告吳金典為警至其住處搜索扣得之碎塊狀 物15包及白色結晶6包，經鑑定碎塊狀15包均含第一級毒品 海洛因成分，白色結晶6包均檢出第二級毒品甲基安非他命 ，此有同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及高雄市立凱 旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙在可考(警0000000000 卷第6-25頁、原審卷第282-285頁)，且被告吳金典於原審自 承上開毒品是供自己施用，但與本案附表所販賣的毒品是來 自同一個上游等語(原審卷第250、255頁)，足以佐證被告吳 金典確有於附表所販賣、轉讓者確為第一、二級毒品無誤。
㈡被告吳金典與被告陳盈築如附表編號26所示共同販賣第二級 毒品甲基安非他命部分
1.不爭事實、被告辯解及本件爭點
⑴不爭之事實
證人陳明勳所持用0000-000000號門號，於109年4月7日晚間 與被告陳盈築所持用0000000000號門號間，有以下通話紀錄 及內容，證人陳明勳於通話後，確實前往附表編號26所示地 點與被告吳金典、陳盈築等人見面之事實，為被告吳金典、 陳盈築所不否認，並經證人陳明勳證述明確，且有原審勘驗 筆錄及通訊監察譯文在卷可考(本院卷第216頁、警0070卷第 14頁正反面)，此部分事實應堪認為真實。
1、被告陳盈築(A)於109年4月7日晚間19時56分21秒撥打 電話予證人陳明勳(B)，內容為： B：嘿(年輕的男性聲音)。 A：喂。 B：喂，?仔(聽不清楚是七仔或叔仔)。 A：下班沒？ B：我還沒下班ㄟ。 A：還沒喔？我在寮阿啦，今晚有煮好料的，看要過來吃嗎？ B：歹命啦! A：喔，歹命逆嘿。 B：嘿ㄟ。 A：說我在寮阿啦! B：我… A：這樣逆，看。 B：本來 我下班馬上過去。 A：好啦。 B：0K。 A：好啦喔! 好好。 B：好，掰掰。 2、證人陳明勳(B)於109年4月7日晚間22時0分33秒撥打電話予被告陳盈築(A)，內容為： B:喂，阿你在哪? A:寮阿啊。 B:靠邀，我剛剛才被開紅。 A:是喔。 B:嘿阿。 A:小心一點。 B:我還往回騎，我騎車。 A:是喔。 B:嘿啦。 A:我在寮阿啦。 B:我下班想說要過去，闖紅燈被攔下來。 A:嘿。 B:嘿阿，想說你結束什麼時候經過這。 A:沒耶，看你要來嗎? B：不然我換開車過去好了。 A:好啦。 B:好恩恩。 3、證人陳明勳(B)於109年4月7日晚間22時20分48秒撥打電話予被告陳盈築(A)，內容為： A:喂。 B:嘿，幫我開門。 A:門有關嗎? B:門沒關? A:沒吧。 B:打不開。 A:好啦好啦。 B:蛤? A:好啦。 B:喔好。 ⑵被告辯解
惟就前述通話後，證人陳明勳前往附表編號26所示之地點後 ，有無向被告吳金典、陳盈築購入甲基安非他命，及前述訊 監察譯文內容係為聯絡何事乙節。
①被告吳金典於本院審理時固坦承如附表編號26所示販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人陳明勳之犯行，惟否認與被告陳 盈築共同販賣如附表編號26所示甲基安非他命予陳明勳，並 辯稱：販賣甲基安非他命給陳明勳是我單獨賣的，被告陳盈 築並未參與云云；
②被告陳盈築則矢口否認有何附表編號26所示與被告吳金典共 同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳明勳之犯行，並辯稱： 當天我到鵝寮是去工作，吳金典叫我打電話給陳明勳，請他 帶熱水器過來，沒有叫他來吃好料。陳明勳帶熱水器來後， 我就去裝設熱水器了，我沒有販賣甲基安非他命給陳明勳， 且比對購毒者陳明勳之證述，其於109年6月間對陳盈築不利 之警詢、偵查所為之證述，證人陳明勳先表示只有陳盈築一 人在場且不認識陳盈築，後又改稱吳金典也在場，且認識陳 盈築約半個月，況陳明勳於原審除具結改稱因服用憂鬱症藥 物，意識不清，才會在偵查、警詢對陳盈築為不利證述，且 當庭指認其所攜帶前往之熱水器照片，可見證人陳明勳不利 陳盈築之證述，憑信性有疑；另外，證人即共同被告吳金典 僅於109年10月20日曾證述陳盈築與其於附表編號26所示時 、地共同販賣甲基安非他命給陳明勳，其餘歷次陳述均稱陳 盈築未參與，但吳金典對此已表示稱此係為求交保，才會對 檢察官說陳盈築有參與，吳金典不利陳盈築之證述，可信度 亦有疑問；加以與本案均無利害關係之證人侯江發亦於原審 當庭證述在場協助被告裝熱水器，並當庭指認熱水器照片， 亦證述熱水器是陳明勳所載來，可見證人陳明勳、吳金典不
利被告陳盈築之證述欠缺補強證據，陳盈築如附表編號26所 示之犯行應無法證明云云。
⑶綜合上開不爭事實與被告辯解，本件被告吳金典、陳盈築是 否共犯附表編號26所示共同販賣甲基安非他命予證人陳明勳 之犯行，應審酌者為依上述通訊監察譯文、證人吳金典、陳 明勳、侯江發之證述，是否足以證明被告吳金典、陳盈築共 犯該販賣甲基安非他命犯行，達一般人可確信其為真實之程 度。
2.購毒證人陳明勳之指訴無瑕疵
⑴證人陳明勳於109年6月3日偵查中具結證稱：我有跟黃新富買 過毒品，黃新富說吳金典(綽號肉圓)是他的老大，陳盈築是 吳金典的手下，我經由吳金典介紹，認識陳盈築。109年4月 7日中午我有先去鵝寮要跟吳金典買毒品，但他說沒有毒品 ，叫我打0000000000這支電話，我就回去布袋上班，後來4 月7日下午陳盈築先打電話給我，說有了，叫我過去吃好料 的，所以我下班後，就騎機車去鵝寮，結果半路闖紅燈，被 警察抓到，我又回去換開車，再去鵝寮，當時毒品放在鵝寮 的桌上，是陳盈築親手拿毒品(甲基安非他命)給我，重量不 清楚，金額是2千元，我有親手把2千元拿給陳盈築，當時吳 金典有在場看到，陳盈築把2千元放在桌上等語(偵4942卷第 182至186頁)。
⑵而依上述被告陳盈築與證人陳明勳間通訊監察譯文內容，陳 盈築先在109年4月7日19時56分21秒，撥打電話告以「今晚 有煮好料的，看要過來吃嗎？」，證人陳明勳方應允前往； 而證人陳明勳嗣後在間隔約2小時後之同日22時0分33秒，撥 打電話給被告陳盈築，表示再前往鵝寮途中，因交通違規遭 攔下開單，並表達希望被告陳盈築將東西順路送過去其住處 （即通訊監察文中譯文內容提及「想說你結束什麼時候經過 這....」），經被告陳盈築表示「沒耶，看你要來嗎？」） ，證人陳明勳方稱：「不然我開車過去好了」，方於同日22 時20分許，前往鵝寮，此顯示證人陳明勳並非要送東西至鵝 寮，而係因應被告陳盈築告以「有煮好料的」後，方於下班 後前往鵝寮拿東西，且因第一次前往鵝寮途中因交通違規為 警查獲，證人陳明勳希望被告陳盈築送至其住處未果，方再 駕車前往，可見證人陳明勳所述之毒品交易過程，與通訊監 察譯文顯示之情形相符，被告陳盈築所稱「有煮好料的」應 屬毒品交易暗語，證人陳明勳不利被告陳盈築之證述，應無 瑕疵可指，堪認為真實。
3.購毒證人陳明勳之證述並有下列證據可補強 ⑴證人即共同被告吳金典除於本院為認罪之自白外，並曾於109
年10月20日偵查中，以證人身分亦具結證稱：「(問：黃新 富遭警方查緝到案後，有一次陳明勳要去鵝寮向你買毒品， 你是不是有跟陳明勳講，以後要買毒品，就打0000000000這 支電話?)是。(問：0000000000這支電話是誰在持用?)陳盈 築。(問：你跟陳明勳講，以後要買毒品，就打0000000000 這支電話，這支電話是陳盈築在使用，你這樣構是什麼意思 ?)因為那時我沒有電話。(問：所以打陳盈築這支電話就能 找到你?)是。那時你跟陳盈築有住一起?)沒有，但他每天晚 上都會到鵝寮來，第二天早上再走。(問：黃新富被查獲遭 羈押後，是不是陳盈築就頂替黃新富的位子，由你與陳盈築 共同基於販賣毒品的犯意聯絡，仍然由你出錢向毒品上游購 買毒品，再將毒品交給陳盈築販賣給藥腳?)是。(問：那你 有和陳盈築講好利潤要怎麼分配嗎?)沒有，但就只有那個默 契。(問：所以陳盈築販賣的毒品是你出錢向上游買，再交 給他去交易?)是。(問：陳盈築販賣毒品予藥腳之犯罪所得 是否有全數繳交予你?)是。(問：你是否有給陳盈築報酬?) 我會無償提供毒品給陳盈築施用。(問：<提示上開3通譯文 ，內容略>這通電話是你叫陳盈築打的，還是陳盈築自己打 的?)可能是我叫被告陳盈築打的，結果我自己睡著了。(問 ：如果是這樣，你叫陳盈築打電話問陳明勳要不要過來吃， 是要吃什麼?)當天剛好有茶鵝，也有毒品，所以兩樣都有。 (問：當天晚上陳明勳有去鵝寮?)有。(問：你有在鵝寮嗎?) 有。(問：陳盈築有在鵝寮嗎?)有。(問：陳明勳當天有載什 麼東西去嗎?)沒有。(問：陳明勳是空手去?)是。(問：陳明 勳有沒有載一台熱水器去?)沒有。(問：當天晚上，陳明勳 有沒有向你買毒品?)有，買2千元。(問：是誰把毒品交給陳 明勳的?) 我不知道，我睡著了。(問：是你把毒品交給陳盈 築的嗎?)我放在桌上，陳明勳有看到毒品，就把錢放桌上。 (問：毒品種類?)安非他命。(問：陳明勳是把2千元交給誰? )他說他放在桌上。(問：陳盈築有把這2千元交給你嗎?)有 。(問：陳盈築有獲得什麼好處嗎?)免費施用毒品，我請他 施用的。」等語(偵5951卷第534至535頁)大致相符；亦與上 述3通通訊監察譯文顯示被告陳盈築主動撥打電話給證人陳 明勳告以「....今晚有煮好料的，看要過來吃嗎..」後，證 人陳明勳遂答應要下班前往。
⑵經核前述證人陳明勳與吳金典之證述，其等所述之毒品交易 過程，大致相符；且上述3通通訊監察譯文內容顯示，被告 陳盈築撥打電話叫證人陳明勳過來「吃好料」， 之後，證 人陳明勳下班後即依約前往，在前往路途中，因騎乘機車交 通違規遭警方開單，其本在電話中詢問被告陳盈築「想說結
束什麼時候經過這」，似要被告陳盈築要離開時順便帶東西 過去，經被告陳盈築告以「沒耶，看你要來嗎」後，證人陳 明勳表示不然開車前往，之後即開車前往，並在第三通通話 時，向被告陳盈築表示已到該處等情，除經證人陳明勳證述 如前外，並有舉發違反道路交通管理事件通知單、被告陳盈 築所有的HTC手機(含門號0000000000號SIM卡)1支扣案可證 。而此除與證人吳金典具結所證前述通話，是其要被告陳盈 築撥打，要陳明勳至上址鵝寮來，係與毒品相關電話者相符 。另吳金典所述被告陳盈築晚上到鵝寮後，會待到第二天早 上再走，陳盈築後來也有把價金2千元交給他相符外，亦與 證人陳明勳於偵查中證稱毒品是由陳盈築交付，其將2千元 交給被告陳盈築等語相符。復徵之被告吳金典亦坦承於本案 附表編號9-12所示之時、地與共犯黃新富共同販賣第二級毒 品甲基安非他命給證人陳明勳，顯然被告吳金典確為證人陳 明勳購買甲基安非他命之來源，且此與證人陳明勳所為我有 跟黃新富買毒品，他說吳金典是他老大，陳盈築是吳金典手 下等語，及吳金典所證黃新富遭警察查獲後，因那時沒有電 話，故告知陳明勳要買毒品就撥打陳盈築使用之扣案000000 0000號行動電話聯絡等語均相吻合。因此，證人即共同被告 吳金典前開不利陳盈築之證述、前述通訊監察譯文均可為證 人即購毒者陳明勳前開不利被告陳盈築證述之補強證據，應 可佐證被告即購毒者陳明勳前開所為不利被告陳盈築之證述 為真實。
4.被告陳盈築所為辯解及被告吳金典所為陳盈築未參與附表編 號26所示犯行之辯解不可採之理由
證人陳明勳雖於原審審理時改稱：我在109年6月3日警、偵 訊時有服用憂鬱症的藥物，所以迷迷糊糊的，不知道講了什 麼話。去年(指109年)我施用的甲基安非他命是人家請我的 ，我不用買，是被告吳金典請我施用的。我有跟黃新富拿過 甲基安非他命，黃新富被抓後，我有一段時間沒有施用毒品 ，但有一次在109年9月間，我到被告吳金典的鵝寮時，看到 桌上有1包甲基安非他命，我就自己拿來吃。109年4月7日我 接到被告陳盈築的電話，是被告吳金典問我下班沒，要不要 去吃鵝肉，我到鵝寮時被告吳金典在睡覺，被告陳盈築在打 電動，我吃完鵝肉洗完筷子，就回家了；我曾經有把1台中 古熱水器給被告吳金典，109年4月7日我有載熱水器過去鵝 寮，由被告陳盈築接手，沒有看到侯江發，不知道是誰去裝 設熱水器；被告吳金典不曾跟我說買毒品要打0000000000號 電話，去吃鵝肉那天，被告陳盈築也沒有賣甲基安非他命給 我等語(原審卷第228到237頁)；證人吳金典除於本院審理時
稱被告陳盈築未參與附表編號26所示犯行，且在原審審理中 亦改稱：我沒有跟陳明勳說過若要買毒品，要改以00000000 00號電話聯絡，鵝寮廁所內的白色電熱水器是我買的，我從 住處帶去要給侯江發的，所以拜託陳盈築來裝，我有賣毒品 給證人陳明勳，但與被告陳盈築無關。109年4月7日我請陳 盈築打電話叫陳明勳過來吃茶鵝，陳明勳來鵝寮內我忘記是 否有跟我買甲基安非他命，(後稱)證人陳明勳應該有跟我購 買2千元的甲基安非他命，甲基安非他命是我放在桌上，陳 明勳自己從桌上拿的，然後他把2千元放在桌上給我，我拿 走的，當時現場只有我跟陳明勳，我叫陳盈築去裝熱水器等 語(原審卷第218至227頁)，證人陳明勳、吳金典雖均改變其 等原所為不利被告陳盈築之證述內容；另證人侯江發亦於原 審證稱：108或109年的4月初某日，吳金典有交代陳盈築會 來裝熱水器，陳盈築先到場，我有聽到吳金典叫陳盈築打電 話叫陳明動趕快把熱水器載過來，但陳盈築通話時說的內容 我沒有聽到，陳明勳開車到鵝寮，把熱水器拿進來客廳放， 我就跟著被告陳盈築趕快拿去浴室裝設，當天與被告陳盈築 做到半夜12點快1點，不知道陳明勳在現場做什麼等語(原審 卷第241、242頁)。被告陳盈築並以前述情形，且依卷內鵝 寮現場照片顯示確有廁所內白色熱水器（見原審卷第149、1 51頁）為由，認證人陳明勳、吳金典前述不利於己之證述憑 信性有疑，且通訊監察譯文，亦不足以為補強證據。惟查： ①證人陳明勳雖於原審證稱：109年6月3日警詢、偵訊時自己有 吃憂鬱症的藥，所以迷迷糊糊，不知道自己講了什麼，然而 其於109年6月3日及同月18日警詢時，其所證述之購毒過程 均相同(警0070卷第6至8頁、偵5951卷第76至79頁)，同年月 3日偵訊中所證述之購毒經過亦與前開警訊證述相同，不似 有其所辯「吃憂鬱症的藥，迷迷糊糊，不知自己在講什麼」 之情，況且，證人陳明勳在不同時間、不同處所，為相同的 證述，若非親身經歷，實難如此，故證人陳明勳所稱因 服用憂鬱症的藥物，迷迷糊糊，於偵查中所為不利被告陳盈 築之證述為不實云云，並不可信。被告陳盈築以此認證人陳 明勳於偵查中所為對其不利之證述不可採，此部分辯解，應 無理由。
②依被告陳盈築與陳明勳之前述通訊監察譯文內容，不僅通話 中無隻字片語提及要陳明勳帶熱水器或其他物品前來鵝寮， 依據該些通話譯文之內容觀察，反而陳盈築以「有煮好料」 為由，要陳明勳前來鵝寮拿東西，陳明勳甚至曾詢問陳盈築 可否幫其送至住處等情，業經詳述如前。足見被告陳盈築所 述當天是打電話要證人陳明勳帶熱水器過來，及證人吳金典
、陳明勳於原審改稱當天陳盈築是前往鵝寮裝設陳明勳帶來 之熱水器乙節，全無所據，亦與上述通訊監察譯文所顯示之 對話情節不合，憑信性已有疑問。且比對證人陳明勳與吳金 典於原審所為附和被告陳盈築辯解之證詞，可見證人陳明勳 所述109年4月7日到鵝寮僅吃鵝肉，未施用或購買甲基安非 他命乙節，與證人吳金典所證當天證人陳明勳有跟他買2千 元的甲基安非他命的情節不同；證人陳明勳所述當天吳金典 在睡覺，陳盈築在吳金典房間打電動，其自己一人吃鵝肉乙 節，亦與證人吳金典所述當天與陳明勳交易毒品時僅其與與 陳明勳在場，其叫陳盈築去裝熱水器等情節不同；又證人陳 明勳所述其給吳金典一台熱水器，且是109年4月7日由其載 去鵝寮乙節，與證人吳金典所證該熱水器是吳金典自己購買 ，從更寮107號住處帶去鵝寮者不同，甚至吳金典在原審聽 聞證人陳明勳前開證述後，又改稱：「熱水器是我買的，但 我忘記帶過去鵝寮了，所以叫陳明勳下班載過來鵝寮」（原 審卷第254頁），不僅所述前後不一，且與陳盈築、陳明勳 在前述通訊監察譯文中，無隻字片語提及要陳明勳前往吳金 典住處拿熱水器之情節不符，況且吳金典是在發現所述與陳 明勳不一致後，為附和陳明勳證述更異證述，其迴護陳盈築 之企圖明顯，益徵其事後翻異之證詞，憑信性有疑。故證人 陳明勳、吳金典於原審所為被告陳盈築當天是前往鵝寮裝設 熱水器，撥打電話給陳明勳係要陳明勳帶熱水器過來，非為 毒品等證述，應不可採。是以，被告陳盈築以證人吳金典、 陳明勳於原審審理時，業已為對其有利之證述為由，認應對 其為有利認定之辯解，亦不可採。
③證人吳金典雖於原審證稱：109年10月20日所為不利被告陳盈 築之證述，係因檢察官要其認罪，才讓其交保，其方為此陳 述云云。然檢察官在該次詢問時，除詢問附表編號26的毒品 交易事實外，尚詢問吳金典有關陳明勳到鵝寮時是否有載東 西去? 是否空手去? 有沒有載一台熱水器去?等問題，吳金 典均對之詳細證稱：證人陳明勳沒有載東西到鵝寮，是空手 去，沒有載熱水器去等語(偵5951卷第535頁)，可見證人吳 金典在上開證述中，明確陳述證人陳明勳有無攜帶熱水器前 來，有無載東西至鵝寮等細節事項，並非僅概括陳述被告陳 盈築共同參與附表編號26所示犯行，證人吳金典若非親自見 聞該些事項，當無法就細節為詳細陳述，此不似為應付檢察 官求取交保所為之證述，被告陳盈築以此指摘證人吳金典不 利於其之證述不可採，此部分辯解並無理由。
④證人侯江發雖於原審證稱：108或109年的4月初某日，吳金典 有交代陳盈築會來裝熱水器，陳盈築先到場，我有聽到吳金
典叫陳盈築打電話叫陳明動趕快把熱水器載過來，但陳盈築 通話時說的內容我沒有聽到，陳明勳開車到鵝寮，把熱水器 拿進來客廳放，我就跟著被告陳盈築趕快拿去浴室裝設，當 天與被告陳盈築做到半夜12點快1點，不知道陳明勳在現場 做什麼等語(原審卷第241、242頁)，然證人侯江發就案發時 間，並無法確定為108或109年間，所述是否指附表編號26所 示之犯罪時間，已有疑問；且其所述聽到吳金典要陳盈築打 電話叫陳明勳趕快將熱水器送來等情，與前述通訊監察譯文 內容顯示陳盈築未曾提及要陳明勳送熱水器或其他物品前來 ，僅以「有煮好料的」邀陳明勳前來鵝寮之情形不同，亦難 採信，自難因此即對被告陳盈築為有利之認定。被告陳盈築 此部分辯解，亦不可採。
⑤至於證人吳金典、陳明勳前開不利被告陳盈築之證述，就陳 明勳至鵝寮購買毒品時，吳金典係目睹或在睡覺乙節，二人 所述有不一之處；另證人陳明勳就當時是否認識被告陳盈築 ，所述又有不一，然此均屬枝節事項，可能因時間經過，造 成證人陳明勳、吳金典記憶錯植所致；又或者吳金典實際上 在旁目睹交易，但為迴護陳盈築而謊稱自己在睡覺，未目睹 陳盈築與陳明勳交易毒品經過，本院自不能以上述枝節不一 之處，即對被告陳盈築為有利之認定。
㈢又被告吳金典於本院審理中自承其販賣一、二級毒品的利潤 是賺取「量差」，即自上游購入毒品後，從中抽取部分毒品 自己施用，再原價賣出等語(原審卷第254頁)，被告吳金典 為附表所示販賣第一級、第二級毒品（不含編號24、25轉讓 禁藥罪部分）應有營利的意圖；至被告陳盈築部分，因被告 陳盈築否認犯行，本院無從由其供述得知陳盈築為附表編號 26所示犯行之獲利，然依證人即共同被告吳金典於所為證述 ，被告陳盈築為附表編號26犯行，所得之好處是由其免費提 供毒品給陳盈築施用等語（見偵5951卷第529頁），可見被 告陳盈築係為獲得免費施用毒品之利益而為該犯行，其有營 利意圖，亦屬明確。
㈣綜上所述，被告吳金典就附表所示單獨或共同販賣第一、二 級毒品與單獨轉讓禁藥犯行所為之任意性自白，均核與事實 相符，應可採信；而被告陳盈築否認附表編號26所示與吳金 典共同販賣甲基安非他命犯行之辯解則不可採，故本案事證 明確，被告吳金典如附表所示單獨或共同販賣第一、二級毒 品、單獨轉讓禁藥等犯行，及被告陳盈築如附表編號26所示 與吳金典共同販賣第二級毒品之犯行，均事證明確，應依法 論科。
二、論罪科刑
㈠新舊法比較
查被告吳金典、陳盈築行為後，毒品危害防制條例第4條業 於民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，該條第1 項、第2項法定刑分別由「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」、「無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，修正為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下 罰金」、「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬 元以下罰金」，大幅提高罰金刑或徒刑的刑度；另毒品危害 防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查 中及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之規定為「犯 第4條至第8條之罪於偵查中及歷次審判中均自白者，減輕其 刑。」，排除曾偵、審自白，但嗣後翻異前詞者，亦應以修 正前規定有利於行為人。故經比較新舊法之規定，自以修正 前規定較有利於被告吳金典、陳盈築二人，故應適用行為時 即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定處斷； 偵、審自白減輕其刑規定，亦應適用較有利之修正前同條例 第17條第2項之規定。
㈡按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、第2款所稱之第一級、第二級毒品。又「安非他命類 」藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第30112 4號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1項 第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第 904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學 合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法 轉讓。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓他人者，除成 立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，故行為人轉讓甲基 安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子， 同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優 於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年 度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。因此： 1.被告吳金典就附表編號1至5、9至14、19、20、26所為，均 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；就附表編號6至8所為，均係犯修正前同條例第4條第1項 、第2項的販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪；就附表 編號15至18、21至23所為，均觸犯修正前同條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪；就附表編號24、25所為，則均觸犯藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
2.被告陳盈築就附表編號26所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項的販賣第二級毒品罪。
㈢被告吳金典、陳盈築於販賣前持有第一級或第二級毒品進而 販賣，其單純持有之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。至藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持 有禁藥並未構成犯罪，是被告吳金典轉讓甲基安非他命而持 有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之情形( 最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照)。 ㈣被告吳金典就附表編號6至8部分，係以一行為觸犯販賣第一 級毒品罪、販賣第二級毒品罪2個罪名，為想像競合犯，應 從情節較重的販賣第一級毒品罪處斷。
㈤被告吳金典就附表編號1至18的犯行，與共犯黃新富間有犯意 聯絡及行為分擔；被告吳金典、陳盈築就附表編號26的犯行 ，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈥被告吳金典所犯上開26罪（即14個販賣第二級毒品罪、10個 販賣第一級毒品罪及2個轉讓禁藥罪），均犯意各別、行為 、時間不同，均應分論併罰。
㈦刑罰之加重、減輕事由：
1.被告吳金典構成累犯：
被告吳金典前因施用毒品案件，分別經原審以101年度訴字