臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1342號
上 訴 人
即 被 告 陳燕惠
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方
法院110年度訴字第20號中華民國110年11月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6394號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之 範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、 沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事 實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件， 亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執 行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認 定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（11 0年6月16日修正理由參照）。本件被告僅就原判決之刑及沒 收部分提起上訴，業經本院與被告及辯護人確認在卷（本院 卷第89頁、92-93頁），是原判決關於犯罪事實部分，不在 本院審理範圍。
貳、本判決書關於犯罪事實、證據及理由部分，引用原審判決書 之記載（如附件）。
參、被告上訴意旨略以（本院卷第7-14頁、90頁、92-93頁）：一、被告犯罪之情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定再予以減刑 ：㈠被告於偵查、審理中均坦承犯行，顯有悔意，犯後態度 尚佳，本案是因受友人林家壽詢問有無甲基安非他命供吸食 ，而販賣少量毒品予林家壽，且僅有3次，與大毒梟或一般 自主販毒者明顯不同，對社會危害程度較為輕微。㈡被告僅 有○○畢業，受教育程度不高，且因婚姻顛簸，需自立更生， 並需扶養雙親，雖過往亦曾有吸食毒品前科，惟均屬一時迷 惘，且並非以毒品作為牟取暴利之大盤商，且於本案偵查中 供出其毒品來源為曾育德，因而經檢方破獲，其危害程度較
為輕微，犯行顯有可憫恕之處，且原判決定刑過重。二、被告近5年並無故意犯罪之紀錄，因一時失慮致觸犯本件罪 刑，然被告對於社會規範之認知及行為控制能力尚無重大偏 離，經本案偵審程序，已足使心生警惕而無再犯之虞，故其 所犯之刑應以暫不執行為適當。為此，請求給予被告緩刑之 宣告。
三、扣案行動電話為被告男友所留下之唯一遺物，請求不予宣告 沒收。
肆、駁回上訴之理由
一、原判決以被告3次販賣第二級毒品犯行，事證明確，比較新 舊法後，均論以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪，並依序說明被告構成累犯，及依刑法第47條 第1項加重其刑之理由（除法定刑為無期徒刑部分外），被 告符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減刑 規定，於加重後遞減輕之，及不適用刑法第59條規定酌減其 刑之理由。量刑部分，則依原審所調查之各項證據，斟酌刑 法第57條規定之事由，分別量處如原判決附表所示之刑，並 定應執行刑為有期徒刑2年6月。沒收部分，則依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收販賣毒品所得及追徵 價額，未扣案之門號0000000000號行動電話，依毒品危害防 制條例第19條第1項，刑法第38條第4項規定，諭知沒收及追 徵價額。
二、被告以前開理由請求依刑法第59條規定，酌減其刑，然被告 本件已因符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第1項 規定，遞減輕其刑，其減輕後之法定最低刑度與原法定最低 刑度相差甚遠，已難認有何情輕法重之情況，且被告行為後 ，毒品危害防制條例第4條第2項業經修正，法定最低刑度提 高為有期徒刑10年，其修法理由明指，第二級毒品日益氾濫 ，原法定刑度無法有效遏止第二級毒品之散播，因而修法提 高法定刑，顯見修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定 刑度，並無過重之情況，導致無法發揮刑罰防衛社會之功能 ，是如個案中並無特殊違反公平原則之情況，本無援引刑法 第59條規定酌減其刑之必要，況本件被告已符合兩項減刑規 定，減輕後之刑期與其犯罪情節等各項因素相衡，亦無何過 度評價之情況，至於上訴意旨所稱被告販賣規模、社會危害 性、個人智識程度、家庭生活狀況、前科素行及犯後態度等 各情，均已為原判決於量刑時所斟酌考量，縱使考量該等情 狀，亦無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。而辯護人另為 被告辯護稱，原判決定刑過重（本院卷第90頁），然本院考 量被告於短時間內即完成3次毒品交易，獲得新臺幣3仟元之
販毒所得，犯罪頻率甚高，顯見被吿可供販賣之毒品不虞匱 乏，或有充足之取得毒品管道，此已與施用之餘零星販賣之 情況不同，而被告96年至97年間已有因持有毒品經判刑確定 ，並因施用毒品經觀察勒戒之紀錄，100年、108年間，均因 施用毒品經判刑確定，109年間又因施用毒品經觀察、勒戒 ，顯見被告持續與毒品為伍，而前開因施用毒品經判決後執 行之經驗，並未對被告產生警惕效果，被告因而又涉入更為 嚴重之販賣毒品犯罪，是基於刑罰矯正被告及防衛社會之功 能考量，原判決就被告所犯各罪定應執行刑為有期徒刑2年6 月，尚稱允當，並無上訴意旨所指，定刑過重之情況。至於 被告另請求為緩刑之宣告，然被告本件經定應執行刑為有期 徒刑2年6月，且被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣嘉義地方法院以108年度訴字第237號案件判處有期徒刑6 月確定，並於109年1月22日執行完畢，與刑法第74條第1項 宣告緩刑之要件不符，自無從為緩刑之宣告。
三、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。因本規定 屬義務沒收，並非裁量沒收之立法例，法院並無裁量是否沒 收之權限，被告既坦承0000000000號行動電話為其所有供本 案犯罪所用之物，並有通訊監察譯文可佐，自應依法諭知沒 收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，被告以該行動電話為男友所 遺留之遺物為由，請求不予宣告沒收，為無理由。四、綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。伍、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行 判決。
陸、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第371條、第373 條。
本案經檢察官葉美菁提起公訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 1 月 25 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦 中 華 民 國 111 年 1 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。