臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1219號
上 訴 人
即 被 告 黃維瑤
選任辯護人 陳中為律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方
法院110年度訴字第361號中華民國110年9月29日第一審判決（追
加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵續字第13號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實
黃維瑤、歐泳宏與呂士家為朋友，且均有施用第二級毒品甲 基安非他命之需求，呂士家於民國109年8月3日17時55分許 ，以如附表所示方式與歐泳宏聯絡，約定購買第二級毒品甲 基安非他命1包，歐泳宏並表示將派黃維瑤前往嘉義縣○○鄉○ ○村某健康步道（下稱健康步道）附近向呂士家收取購毒價 金，黃維瑤接獲歐泳宏指示後，與歐泳宏基於共同販賣第二 級毒品以營利之犯意聯絡，前往健康步道向呂士家收取現金 新臺幣（下同）1仟元，並要呂士家稍等一下後隨即離去， 然黃維瑤未返回將呂士家所購買之甲基安非他命1包交給呂 士家，即將所收取之1仟元現金花用完畢，因而販賣第二級 毒品未遂。經警依臺灣嘉義地方法院109年聲監字第262號通 訊監察書，對歐泳宏所使用門號0000000000號行動電話實施 通訊監察，因而循線查獲上情。
貳、證據能力
一、被告黃維瑤之辯護人否認歐泳宏、呂士家警詢陳述之證據能 力（本院卷第215頁），因歐泳宏、呂士家分別於偵查及審 理中依證人身分具結訊問，其等警詢中之供述非證明本件犯 罪事實所必要，應無證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下
所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均 同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違 法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告黃維瑤矢口否認有何共同販賣第二級毒品犯行，辯稱： 109年8月3日17時55分許，歐泳宏有叫我去○○健康步道看呂 士家要做什麼，呂士家有給我1仟元叫我拿給歐泳宏，後來 我帶在身上花掉了，我不知道歐泳宏叫我去那邊做什麼等語 （本院卷第216頁）。
二、門號0000000000號、0000000000號行動電話，分別為歐泳宏 、黃維瑤所持用，2人於109年8月3日17時55分29秒以上開行 動電話為如附表所示之通話，為其等分別確認在卷（偵續卷 第42頁，原審卷二第222頁、229頁，本院卷第241-242頁） ，並有通訊監察譯文（警卷第205-207頁）、臺灣嘉義地方 法院109年聲監字第262號通訊監察書（警卷第169頁）、通 聯調閱查詢單（警卷第389頁）可憑。
三、上開通話中，呂士家對歐泳宏稱：「有方便嗎」，歐泳宏答 稱：「有啦，怎麼不方便」、「你來健康步道」、「我再叫 阿瑤拿下去」等語，呂士家並未說明任何來電之用意，歐泳 宏即與其約定見面，並表明將由「阿瑤」前往健康步道向其 拿取物品，2人對話隱晦不明，卻彼此心照不宣而約定見面 拿取物品，本與一般通話方式有違，而其等就上開等對話內 容分別證述如下：
㈠、證人呂士家於偵查中證稱：我本來要跟歐泳宏買1小包甲基安 非他命，但是歐泳宏沒出現，東西沒拿到，是黃維瑤過來問 我要多少錢，當天沒交易（偵卷第91頁）、109年8月3日17 時55分後，在○○村健康步道附近，我有拿1仟元給黃維瑤， 黃維瑤叫我在健康步道那裡等，他拿錢之後就不見了，沒有 再回來，109年8月3日17時55分是我與歐泳宏的對話，歐泳 宏說他會叫黃維瑤過來，我有拿錢給黃維瑤，但是他沒有拿 甲基安非他命給我（偵續卷第42頁）等語。於原審審理中並 證稱：109年8月3日我用0000000000號行動電話與歐泳宏聯 絡購買甲基安非他命，之後我在歐泳宏的碰面地點去等他， 結果黃維瑤來，我拿錢給黃維瑤，他拿了之後人就走了，叫 我在那邊等他，結果等不到人，我那天打電話給歐泳宏是要 買甲基安非他命（原審卷二第222-223頁）、我後來要將1仟 元追回來，向黃維瑤追，因為錢是他拿去的，黃維瑤說目前 沒有錢可以還我，之後就沒有還我錢，我拿錢給黃維瑤是要
叫他幫我拿甲基安非他命（同卷第223-224頁、231頁）、黃 維瑤騎機車，我也騎機車過去健康步道，我從口袋拿出1仟 元，黃維瑤拿在手上就騎走了，他有說你稍等一下，我等一 下就回來，歐泳宏在電話中叫黃維瑤去拿，是要來跟我拿錢 （同卷第237頁）等語，其就當天歐泳宏指派前來見面之人 為被告，而其與歐泳宏通話之目的在於購買甲基安非他命， 被告到場後，向其取得1仟元現金，嗣後並未交付甲基安非 他命等情，證述明確且一致。
㈡、證人歐泳宏於本院審理時證稱：呂士家問我方便嗎，是要看 我有沒有甲基安非他命，我才叫黃維瑤去問他要拿多少，所 以說叫阿瑤去。呂士家問我方便嗎，是他要買，我因為工作 不方便，所以叫黃維瑤去問他要買多少，我叫他去健康步道 那裡（本院卷第242-243頁）、我叫黃維瑤去看他要買多少 ，因為他沒有說要買多少，也沒有拿錢，我不知道呂士家要 的數量，我電話中說我有方便，是指當時身邊有毒品可以賣 他，只是不知道他要多少，我叫黃維瑤去是要問呂士家要多 少甲基安非他命，我後來沒有拿甲基安非他命給他，黃維瑤 沒有跟我回報（同卷第244-245頁）、這次通話後我沒有拿 甲基安非他命給黃維瑤，當時我身上有價值1仟元的甲基安 非他命可以賣給呂士家（同卷第248頁）等語，其證稱當天 與呂士家通話目的在於約定購買甲基安非他命，然因並未指 明數量及價格，因而委由被告前往約定地點與呂士家見面， 收取呂士家所交付之1仟元後，並未將甲基安非他命交付於 呂士家等情，核與證人呂士家上開證述均屬相符。四、除證人歐泳宏、呂士家證述一致，並有附表所示通訊監察譯 文可佐外，被告亦供稱：109年8月3日綽號大俠（即歐泳宏 ）要我去跟綽號阿家（即呂士家）收毒品錢，當天先跟綽號 阿家收1仟元（警卷第62頁）、109年8月3日我有跟呂士家拿 1仟元，但我沒有拿甲基安非他命給他，是歐泳宏叫我過去 找呂士家，歐泳宏沒有拿甲基安非他命給我，我跟呂士家拿 了錢之後，叫他在原處等，說我過一下會拿甲基安非他命給 他，結果我沒有過去找他（偵續卷第49-50頁）等語，核與 上開證人歐泳宏、呂士家之證述均屬相符，本可互為佐證。 至於被告雖辯稱：我不知道歐泳宏叫我去那邊做什麼等語， 然查：
㈠、被告自承，其曾為歐泳宏遞交毒品與購毒者，並藉此賺取免 費施用毒品之機會，此為其供稱：109年7月27日20時24分17 秒通訊監察譯文，歐泳宏叫我過去都是要請我吸食甲基安非 他命，因為歐泳宏都要我幫他送毒品給別人，然後報酬就是 給我吸食甲基安非他命或海洛因；109年8月2日22時2分12秒
，黃瑋玲打給我問有沒有甲基安非他命，我叫他打給歐泳宏 ，歐泳宏跟我說如果黃瑋玲有再打給我，我再跟他聯絡。10 9年8月3日21時11分54秒通訊監察譯文，有人說要叫1樓的傳 播，意思是有人要1仟元的海洛因，1樓是1仟元，傳播是海 洛因，處理是有人要購買（警卷第61-62頁）等語在卷，是 被告之毒品供應者為歐泳宏，2人就販賣毒品有分工合作關 係，本為被告供述明確在卷。
㈡、被告與歐泳宏、呂士家係因購買、施用毒品而認識，歐泳宏 為呂士家之毒品供應者，被告則負責遞送毒品，此由附表所 示通訊監察譯文顯示，歐泳宏與呂士家並未談及約定見面目 的，歐泳宏即以「有啦，怎麼不方便」等語回應呂士家，並 約定在「健康步道見面」，且表示「叫阿瑤拿下去」等語， 可見被告與歐泳宏、呂士家均有認識，且認識原因為購買毒 品，因而歐泳宏知悉呂士家來電用意後，向呂士家表示將由 被告出面，呂士家亦無何不解或疑惑之表示，隨即結束通話 ，而毒品交易為非法行為，參與毒品遞送或收取價金之人， 如非雙方熟悉且知悉毒品交易目的之人，實無可能隨意將金 錢交付對方，蓋購毒者求毒若渴，並不願將金錢交付於來路 不明之人，而販毒者為賺取不法利益，亦不可能指派不明就 裡之人前往收取毒品價金，徒增犯行遭發現之風險，是被告 辯稱，不知歐泳宏指派其前往向呂士家收取金錢之目的為何 ，本難採信。
㈢、被告雖辯稱，不知歐泳宏指派其前往向呂士家收取金錢之目 的，然依證人呂士家證稱：黃維瑤騎機車，我也騎機車過去 健康步道，我從口袋拿出1仟元，黃維瑤拿在手上就騎走了 ，他有說你稍等一下，我等一下就回來（原審卷二第232-23 4頁）、我後來要將1仟元追回來，向黃維瑤追，因為錢是他 拿去的，黃維瑤說目前沒有錢可以還我，之後就沒有還我錢 ，我拿錢給黃維瑤是要叫他幫我拿甲基安非他命（同卷第22 3-224頁、231頁）等語，可見被告並非單純將現金1仟元取 走，而是要呂士家稍等一下，如被告並不知悉呂士家之意圖 ，何以於收取現金時要求呂士家等候，再呂士家未依約取得 毒品，另曾向被告催討返還1仟元，被告對於呂士家催討1仟 元亦未有何異議之表示，僅稱暫時無法還錢，則被告對於收 取1仟元之目的係毒品之對價本屬知情，應屬明確，被告辯 稱不知情，亦與證人呂士家之證述無法相符。實則，被告已 自承，確實有向呂士家收取價金，並且於收取後花用完畢等 情，則若被告不知呂士家交付金錢之目的，豈有可能於收受 後任意花用，其辯解本屬違反常情，而被告之所以將呂士家 所交付之金錢供己花用，實乃因其與歐泳宏就販賣毒品乃彼
此合作之關係，被告收取購毒價金後，由歐泳宏負責出貨， 本為彼等間之默契，被告因而無待呂士家取得毒品，即將所 收取之金錢直接花用完畢，其辯稱不知呂士家交付現金1仟 元係購買毒品之價金，委無可採。
㈣、辯護人另為被告辯護稱：⒈依歐泳宏證稱，其並未於3人在場 時，約定呂士家向歐泳宏購毒之方式，被告亦不知歐泳宏與 呂士家有這樣的協議，3人間並無購毒方式之默契或協議存 在。⒉被告雖於警詢供稱有向呂士家收1仟元並完成毒品交易 ，然與本件販賣未遂有所矛盾，可見其自白與真實不符。被 告於原審準備程序之供述及偵查中之陳述，至多僅能證明歐 泳宏先前曾有請被告交付毒品與藥腳，或於交付毒品後收取 價金交給歐泳宏等情，與本案情節不同。⒊歐泳宏並未明確 告知呂士家要購買毒品，被告既未曾就販賣毒品之方式與歐 泳宏達成協議或默契，即無何犯意聯絡或行為分擔之可言。 ⒋被告向呂士家收取1仟元後，即自行花用，可見被告與呂士 家碰面，只是敷衍了事，虛與委蛇，趁機佔呂士家便宜，並 無販賣毒品與呂士家之意圖。而如被告單純向呂士家收取金 錢，並無交付毒品之意，並不構成販賣毒品未遂，且被告向 呂士家收錢後，並未轉交與歐泳宏，歐泳宏既然沒有收到錢 ，即不會販賣毒品與呂士家，呂士家未取得毒品之原因，乃 被告並未將錢交給歐泳宏，縱使認為被告所為已達著手之程 度（上訴理由狀註明：僅假設語氣，被告否認之），被告已 因己意中止販賣第二級毒品犯行，並防止結果之發生，屬中 止未遂等語。惟查：
⒈共同正犯之犯意聯絡並非以明示為必要，亦無須於事前即與 共犯形成犯意聯絡，於犯罪行為過程中，與共犯出於相同之 犯罪目的而互相利用，亦應論以共同正犯。本件被告是否於 109年8月3日前與呂士家及歐泳宏就交易毒品之方式達成明 確共識，本非所問，被告既自承，協助歐泳宏完成毒品交易 ，藉以換取免費施用毒品之機會，其與歐泳宏共同完成販賣 毒品犯行，本屬以自己犯罪之意思而參與犯罪，此與被告與 歐泳宏是否就販賣毒品之方式與呂士家達成共識，並無影響 ，而本件被告辯稱，對於歐泳宏指示其前往向呂士家收取金 錢之原因並不知情，何以不可採信，業經詳論如上，自無礙 其共同正犯犯意聯絡之認定。
⒉被告於警詢中固然供稱，109年8月3日除收取呂士家之金錢外 ，另有交付甲基安非他命1包與呂士家等情（警卷第62頁） ，而與呂士家、歐泳宏上開證稱，當天並未交付毒品不符， 然被告之自白本應有補強證據加以補強，不能作為不利被告 認定之唯一證據，被告之供述縱使部分未能證明，亦非即全
然不可採信，法院仍得依卷內證據綜合評價後，就被告供述 與卷證相符之部分予以採納認定，本件被告供稱109年8月3 日17時55分29秒後，受歐泳宏之指示前往健康步道向呂士家 收取購買甲基安非他命之價金1仟元等情，核與證人歐泳宏 、呂士家之證述相符，並有通訊監察譯文可佐，其此部分之 供述自與真實相符，足以採信。
⒊被告辯稱對於前往收取金錢之目的不知情，並非可採，已如 上述，辯護意旨又指，歐泳宏並未明確告知被告前往收錢之 目的，被告並無與歐泳宏共同販賣毒品之犯意聯絡，然依被 告上開供述，已可證其對於所收取之金錢為購買甲基安非他 命之代價，於主觀上知情，而歐泳宏亦證稱：呂士家問我方 便嗎，是要看我有沒有甲基安非他命，我才叫黃維瑤去問他 要拿多少，所以說叫阿瑤去。呂士家問我方便嗎，是他要買 ，我因為工作不方便，所以叫黃維瑤去問他要買多少，我叫 他去健康步道那裡（本院卷第242-243頁）、我叫黃維瑤去 看他要買多少，因為他沒有說要買多少，也沒有拿錢，我不 知道呂士家要的數量，我電話中說我有方便，是指當時身邊 有毒品可以賣他，只是不知道他要多少，我叫黃維瑤去是要 問呂士家要多少甲基安非他命（同卷第244-245頁）等語， 其等間就販賣第二級毒品有主觀之犯意聯絡，已屬明確。 ⒋辯護人辯稱，本件並未達著手於販賣之程度，然毒品危害防 制條例明文處罰販賣第二級毒品未遂犯，無非係因行為人已 著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能 犯）或尚未滿足販賣第二級毒品犯罪全部構成要件行為之實 行，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法 益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價 ），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而 已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販 賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保 護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而， 舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括看貨、議價、 洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣構成要件行為，或其 他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬販賣之著手（最高 法院109年度台上字第1041號、110年度台上字第3453號判決 意旨參照）。本件依歐泳宏證稱：呂士家問我方便嗎，是要 看我有沒有甲基安非他命，我才叫黃維瑤去問他要拿多少， 所以說叫阿瑤去。呂士家問我方便嗎，是他要買，我因為工 作不方便，所以叫黃維瑤去問他要買多少，我叫他去健康步 道那裡（本院卷第242-243頁），及呂士家證稱：黃維瑤騎 機車，我也騎機車過去健康步道，我從口袋拿出1仟元，黃
維瑤拿在手上就騎走了，他有說你稍等一下，我等一下就回 來，歐泳宏在電話中叫黃維瑤去拿，是要來跟我拿錢（同卷 第237頁）等語，足見呂士家以附表所示通話與歐泳宏確認 是否有甲基安非他命可供販賣，歐泳宏已為肯定之答覆，且 歐泳宏當時確實有價值1仟元之甲基安非他命可供販賣，此 為其於本院審理時證稱：「（你當時身上有無價值1仟元的 安非他命可以賣給呂士家？）有。」等語明確（本院卷第19 2頁），是歐泳宏與呂士家於通話中，就買賣甲基安非他命 一事已有合意，僅具體購買數量、金錢仍待確定，被告於此 情況下，受歐泳宏之託前往向呂士家收取購毒價金，其等買 賣1仟元甲基安非命之意思表示已經合致，已達販賣毒品著 手之階段，僅待歐泳宏交付甲基安非他命與呂士家，其等販 賣毒品犯行即告既遂，辯護人辯稱被告前往向呂士家收取現 金，仍未達販賣毒品之著手階段，實無可採。
⒌中止犯仍為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生，始有 成立之可言。共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為， 尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他共犯以 實行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效防止其犯罪行為 結果之發生；或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所 致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定 減輕其刑（最高法院96年度台上字第2883號判決意旨參照） 。又犯罪結果之延後發生，與犯罪結果不發生，並不相同， 前者僅犯罪既遂時間點非如原犯罪計畫所預定，後續仍有完 成犯罪之可能，即無何中止犯之可言，後者則屬犯罪結果客 觀上已無法發生，或行為人已取消犯罪計畫，無完成犯罪可 能，而有障礙未遂或中止未遂之適用。本件呂士家並未取得 所購買之甲基安非他命，固屬未遂，然呂士家與歐泳宏就買 賣甲基安非他命已達成合意，並因被告前往向呂士家收取1 仟元而確定其販賣之金額與數量，則縱使被告收取1仟元現 金後，並未轉交毒品於歐泳宏，其等間買賣1仟元甲基安非 他命之約定並未取消，亦即縱使被告未將1仟元價金轉交於 歐泳宏，亦不發生歐泳宏「取消販賣計畫」，或導致「販賣 毒品之結果不會發生」之結果，呂士家仍可依約向歐泳宏索 討積欠之毒品，顯非中止犯之情況，辯護意旨已有誤解。又 中止犯除須於主觀上出於己意中止犯罪之實施外，如屬共同 正犯，仍應對其他共犯施以完成犯罪之障礙，或勸導其中止 或有盡力防止結果發生之具體行為，始能依中止未遂之規定 減輕其刑，依被告於偵查中供稱：是歐泳宏叫我去找呂士家 ，我跟呂士家拿了錢之後叫他在原處等，說我過一下就會拿 安非他命給他，結果我沒有沒有過去找他，我把錢拿去花了
（偵續卷第50頁），及於本院審理中供稱：我是帶在身上， 但事後就忘掉了，就花掉了，當時的事實我記不太清楚，我 已經不記得我當時的想法了，也不記得為何不給他了，他錢 給我之後，我就說先拿去花，我因為沒有錢所以將1仟元拿 去花掉了（本院卷第258-259頁）等語，亦可見被告並非出 於中止犯罪之主觀意圖而未將1仟元交還歐泳宏，更無何阻 止共犯歐泳宏販賣毒品與呂士家之客觀行為，核其所為僅為 獨自坐享犯罪所得，不顧與共犯間分贓約定之圖利自我行為 ，與中止犯罪無何關連。
五、毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就 毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（ 營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定， 不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求 利益之主觀意圖即足。又參與以意圖營利為主觀構成要件之 犯罪者，縱僅其中部分正犯有此意圖或積極目的，倘其他正 犯就該正犯主觀意圖或目的有所認識而無異見，則全部正犯 彼此之主觀意思即具有一致性，自仍應同負其責而成立共同 正犯。蓋形成同心一體犯意聯絡之共同正犯，彼此於規範評 價上並非異心別體之他人，故其營利之意圖初無分為自己或 為他人而有相異評價之必要，縱使犯罪結果僅具有此目的之 部分正犯實際獲利，其他正犯在共同參與犯罪之評價上，亦 無不同。再行為人是否基於牟利之動機而犯罪，或犯罪是否 有利可圖，與行為人有無實際獲得財物或利益，暨應否諭知 犯罪所得沒收，本非一事。為避免行為人因犯罪坐享犯罪所 得，顯失公平正義，而無法防制犯罪，刑法第38條之1前段 乃規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」。而共同 正犯犯罪所得之沒收或追徵，應以各人實際所獲得或有事實 上處分權者為準（最高法院110年度台上字第2004號判決意 旨參照）。經查：共犯歐泳宏本件為有償交易，已如上述， 且本件共犯歐泳宏並非將甲基安非他命直接交付被告轉交呂 士家，而是先派遣被告向呂士家收取金錢，顯見共犯歐泳宏 如未取得代價，並不願將毒品交付與呂士家，已難認無營利 意圖，況共犯歐泳宏亦坦承出於營利意圖而販賣甲基安非他 命與米延祥，其與米延祥交易之金額亦為1仟元至2仟元不等 （原審卷二第256-257頁），與本件販賣與呂士家之情況並 無明顯差異，足認其係出於營利之意圖而販賣，而被告並坦 承：歐泳宏都要我幫他送毒品給別人，然後報酬就是給我吸 食甲基安非他命或海洛因（警卷第61頁）、我曾經幫歐泳宏 送毒品給米延祥，我幫忙送毒品沒有賺取錢，但我也會跟歐 泳宏買甲基安非他命，歐泳宏會算我便宜一點，我幫忙送的
甲基安非他命都是歐泳宏交給我的，他每次請我送之前，都 會給我安非他命（原審卷一第176-177頁）等語，是歐泳宏 販賣毒品與他人，除可賺取利益外，並可供應毒品為被告免 費吸食作為酬勞，其等均有營利之意圖，堪以認定。六、綜上，本件事證已經明確，被告所辯尚非可採，應依法論罪 科刑。
肆、論罪科刑
一、核被告黃維瑤所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與歐泳宏就本件犯行有 犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。 二、駁回上訴之理由
㈠、原判決以被告黃維瑤販賣第二級毒品未遂，事證明確，適用 毒品危害防制條例第第4條第6項、第2項規定，予以論罪科 刑，並說明：㈠被告前因竊盜、施用毒品等案件，經臺灣嘉 義地方法院以102年度聲字第1153號裁定應執行有期徒刑4年 10月確定，於106年1月5日假釋出監付保護管束，同年8月10 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為已執行完畢等節，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告 前案於106年間執行完畢，理應受有相當程度監獄之矯治， 仍未汲取教訓，又再犯本案，顯見對於刑罰反應力薄弱，且 依本案犯罪情節，被告不適宜量處最低法定刑，本件加重其 刑，不生所受刑罰超過其所應負擔之情事，是依刑法第47條 第1項規定，加重其刑，就無期徒刑部分，依法不得加重。㈡ 共犯歐泳宏與被告已著手於販賣第二級毒品之犯行，然因未 交付毒品而未遂，依刑法第25條第2項未遂犯之規定，先加 重後減輕其刑。㈢量刑部分審酌被告無視於國家杜絕毒品危 害之禁令，竟為圖不法利益，販賣毒品與他人，共犯歐泳宏 就本件販賣第二級毒品未遂部分，相較於跑腿之被告，有相 當程度之主導性；被告與共犯歐泳宏均非販賣毒品大盤或中 盤商，對社會造成之不良影響亦無法與之比擬等犯罪情節。 被告自陳國中畢業之智識程度，家境貧寒等一切情狀，量處 有期徒刑5年6月。㈣沒收部分：販賣毒品所得1千元，係由被 告取得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
㈡、被告上訴後，仍以前詞否認犯罪，或主張應依中止犯之規定 ，減輕其刑，均無理由，已如上述，至於上訴意旨另以，倘 若成罪的話（上訴狀註明：僅假設語氣），被告並未將收取 之價金轉交共犯歐泳宏，不致於造成毒品擴散，屬於偶發事
件，對社會治安及國民健康危害程度與大量走私進口或長期 販賣毒品之毒梟之危害不同，侵害輕微，輕微非重大，如量 處法定最低刑度，尤嫌過重，難謂符合罪刑相當與公平比例 原則，應依刑法第59條規定酌減其刑部分，本件販賣毒品因 毒品未交付而未遂，已依未遂犯之規定，減輕其刑，法定刑 已減輕至二分之一，自無再以本件屬未遂犯為由，依刑法第 59條規定酌減其刑之必要，上訴意旨已非可採，被告本件犯 行因適用109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行之 毒品危害防制條例規定，法定刑度本有提高，其立法理由略 以：「近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二 級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨 之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造 、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為十年有期徒刑 。」是修法前之法定刑度，顯然無法達到遏止販賣毒品犯罪 之目的，因而有提高處罰之必要，而如於修正後，法院在無 特殊情況下，另又援引刑法第59條規定酌減其刑，實與修法 目的有違，且本案被告取得1仟元之購毒價金後，全供自己 花用，未曾轉交任何分文與共犯歐泳宏，其犯罪型態實與單 純協助遞送毒品、收取現金，而無任何金錢獲利之共犯情況 有別，自無何特予酌減其刑之必要，且其既將本件販賣未遂 所得1仟元全供己花用，共犯歐泳宏則未獲分毫，則原判決 就2人量處相同之刑，自無何過當之可言。
㈢、綜上，原判決就被告販賣第二級毒品未遂部分，認事用法並 無違誤，量刑亦屬妥適，被告以上開理由指摘原判決違法不 當，均為無理由，應予駁回。
伍、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官吳咨泓追加起訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 25 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦 中 華 民 國 111 年 1 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表、通訊監察譯文
附表二、通訊監察譯文表
時 間 通 訊 監 察 譯 文 內 容 備 考 109年8月3日17時55分29秒 【A撥打給B】 A：0000000000（歐泳宏） B：0000000000（呂士家） 譯文出處：警卷第205-207頁 A:你剛打給我？有事？ B:對阿，有方便嗎？ A:是你還是那個？ B:我 A:有拉怎麼不方便 B:嘿 A:你在哪? B:在我村里 A:那你來健康步道那 B:好 A:我再叫啊瑤下去拿