臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1211號
上 訴 人
即 被 告 陳○○
選任辯護人 鄭家豪律師（法扶律師）
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院110年度訴字第650號中華民國110年9月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第2102號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑（即不含沒收）部分撤銷。
陳○○犯以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表所示內容及接受法治教育課程伍小時。
理 由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又 新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布， 依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3 日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月1 8日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後 之刑事訴訟法第348條規定處理。而新修正之本條係規定： （第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決 之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係 之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。二、查本件上訴人即被告陳○○（下稱被告）不服原判決，於110 年9月29日提起上訴，並於同年12月3日繫屬本院，嗣被告於 本院審理期日表明僅就量刑不服提起上訴；對於原判決（如 附件）認定之犯罪事實及所引用之證據及理由、罪名均同意 ，並無不服，檢察官及被告並均同意本院依照原審所認定之 犯罪事實、證據理由、罪名為基礎，僅調查量刑部分證據及 就刑度辯論（見本院卷第82頁）。依據前述規定，本院僅就 原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原 判決認定之犯罪事實、罪名及沒收），則非本院審理範圍， 先予指明。
貳、實體事項：
一、被告上訴意旨主張：被告坦承犯行，且願與告訴人即被害人 A女（下稱A女）和解，以彌補被告對於A女所造成之創傷。 詳言之，被告確有以脅迫之方式向被害人要求外出見面，以 及拍攝並傳送裸照及自慰照片，否則將散布被害人之裸照及 影片，且「知悉」被害人係未滿18歲之未成年人；又被害人 有對被告提出刑事附帶民事之侵權行為損害賠償，就此，被 告亦有意願與被害人進行調解，請安排調解程序，一方面使 被害人得以獲得補償，另方面使被告於本案中得以爭取有利 刑度（或緩刑之空間），以利自新；另於本院審判期日，被 告及辯護人並主張適用刑法第59條規定酌減被告之刑等語。二、上訴論斷之理由：
㈠刑法第59條適用部分：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上 字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判決 先例意旨參照）。本件被告所犯兒童及少年性剝削防制條例 第36條第3項以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪 之法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以 下罰金。」，被告固因上開犯行係屬未遂而得依同條第5項 規定減輕其刑，但減刑後仍應判處3年6月以上有期徒刑，不 可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡相同，或有大規模引誘者，亦有偶發初犯、被害人單一者 ，所造成危害社會之程度自屬有異，但法律規定科處此類犯 罪，其法定刑卻同為7年以上有期徒刑（未遂則為3年6月以 上有期徒刑），於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與 主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。
⒉查被告對未滿18歲之A女為本件犯行，影響A女身心健康發展 ，行為固無足取，然考量被告係以通訊軟體messenger方式 與A女聯繫而為前開犯行，並無親身與A女接觸，且脅迫A女
拍攝並傳送裸照及自慰照片之目的，亦僅供其個人觀覽，並 非欲散布於眾，且被告犯罪後已有悔意，設法彌補己過，並 於本院審理中業與A女及其法定代理人成立調解，目前已部 分賠償新臺幣（下同）10萬元，其餘則待分期給付等情，有 臺灣臺南地方法院臺南簡易庭110年度南簡移調字第31號調 解筆錄在卷可稽（見本院卷第91至92頁），審酌被告犯罪整 體情狀，尚非重大不赦，且事後已努力達成調解、填補損害 以求取A女及其法定代理人之諒解，兼衡A女及其法定代理人 亦表示願意原諒被告，給予被告自新的機會，有前揭調解筆 錄及告訴代理人提出之刑事陳述意見狀在卷可憑（見本院卷 第87、89頁），堪認如逕依兒童及少年性剝削防制條例第36 條第5項、3項規定處以被告法定最低度刑即有期徒刑3年6月 以上有期徒刑，猶有情輕法重過苛之憾，其犯罪之情狀顯堪 憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，以符合罪刑相 當原則。
㈡撤銷原判決之理由及量刑：
⒈按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法 。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情。又按「科刑時應以行為人之責任為 基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之 標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三 、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為 人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與 被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪 所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」此為刑法第57條 所明定。是被告犯罪所生之危險或損害、是否已與被害人達 成和解，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇。 ⒉查原審量刑，係參酌被告於原審否認犯行之犯後態度，然被 告於本院審理時就其本案犯行已坦承認罪，是被告犯罪後之 態度較之原審已有不同，其量刑基礎即有不同，應予差別處 遇，原審未及審酌上開科刑情狀，尚有未洽。另被告於本院 審理時已與告訴人A女及其法定代理人調解成立且已部分賠 償，又告訴人A女及其法定代理人表示願意原諒被告，給予 被告自新的機會，原審未及斟酌此情而適用刑法第59條之規 定，亦有未合。是被告及辯護人以本件：⑴被告業與告訴人A 女及其法定代理人成立調解；⑵被告應有刑法第59條適用， 原審量刑過重等語為由提起上訴，非無理由，自應由本院將 原判決關於罪刑（即不含沒收）部分撤銷改判。
⒊爰審酌被告明知A女未滿18歲，性自主能力及判斷能力未臻成 熟，竟以將散布A女之裸照及影片之方式，脅迫A女拍攝裸照 及自慰照片供其觀覽，以滿足其個人私慾，雖經A女拒絕而 未得逞，仍已造成對A女身心受創、恐懼，影響A女身心之健 全發展，足見其法治觀念薄弱，所為應予非難。惟念被告犯 後於本院審理中已坦承犯行，及其於原審審理中自陳為高職 肄業、與配偶育有一未成年女兒、待業中之家庭經濟，並參 諸告訴代理人到庭表示：考量被告於調解時及審理期日庭訊 均已坦承全部犯行，所以A女願意原諒被告，與被告達成調 解，給予被告自新的機會等一切情狀，量處被告如主文第2 項所示之刑。
㈢緩刑之宣告：
另被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時 失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，且取得告訴人原諒，合 於法院加強緩刑宣告實施要點第2條第1項第1款之初犯之規 定，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，認其所 受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款 之規定併予宣告緩刑4年，以啟自新。又按緩刑宣告，得斟 酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財 產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。為促使 被告深切記取此次經驗，兼顧被害人權益保障，依前揭規定 ，諭知如主文第2項所示即履行如附表所示內容之緩刑條件 。此部分緩刑條件依刑法第74條第4項規定得為民事強制執 行名義，倘被告違反上開緩刑條件且情節重大，足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第 75條之1第1項第4款規定撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。另 審酌被告係因法治觀念不足而觸法，為確保其能記取教訓並 建立尊重法治之正確觀念，本院認有另課予被告一定負擔之 必要，爰併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應受5小 時之法治教育，以期使被告保有正確法律觀念，又因此為本 院對被告為刑法74條第2項第8款預防再犯所為必要命令之宣 告，是併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間 付保護管束，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官白覲毓提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李淑惠中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
附表：被告應履行之內容（按臺灣臺南地方法院臺南簡易庭110 年度南簡移調字第00號調解筆錄內容）
編號 應給付金額（新臺幣） 應（已）給付情形 1 10萬元 已給付 （業於110年12月28日調解期日當場給付） 2 99,000元 分33期給付，以每月為1期，自111年4月份起，按月於每月10日（含當日）前各給付3,000元，匯入告訴人指定之帳戶，至全部償完畢為止，如有一期未履行，全部債務視為到期。 備註 以上合計199,000元整