臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度家上字第58號
上訴人即被
上訴人即追
加之訴原告 甲○○
訴訟代理人 施驊陞律師
被上訴人即
上訴人即追
加之訴被告 乙○○
上列當事人間離婚等事件，甲○○對於中華民國110年1月21日臺灣
臺中地方法院109年度婚字第408號第一審判決提起上訴，並為訴
之追加，本院於中華民國111年1月12日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
兩造上訴均駁回（原判決主文第1項應更正為「兩造於婚姻關係存續期間回復共同生活前，對於兩造所生未成年子女○○○之權利義務之行使或負擔，由被上訴人乙○○任之。」）。被上訴人即追加之訴被告乙○○應給付上訴人即追加之訴原告甲○○新臺幣壹拾伍萬陸仟元。
上訴人甲○○上訴部分，第二審訴訟費用由甲○○負擔。上訴人乙○○上訴部分，第二審訴訟費用由乙○○負擔。上訴人即追加之訴原告甲○○追加之訴部分之訴訟費用由追加之訴被告乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按家事訴訟事件於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，此觀家事事件法第51條準用民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第3款規定自明。上訴人即被上訴人甲 ○○起訴請求判准兩造離婚並請求被上訴人即上訴人乙○○返還 甲○○代墊未成年子女○○○（男、民國000年0月生，真實姓名 年籍詳卷附對照表）於108年1月1日起至109年2月10日止之 扶養費。甲○○於110年2月24日之上訴聲明為：㈠原判決關於 駁回甲○○下開第2項之訴暨該部分訴訟費用部分之裁判廢棄 。㈡請判准兩造離婚。㈢第一、二審訴訟費用由乙○○負擔。（ 見本院卷第41頁）嗣於110年9月7日具狀追加請求返還代墊 未成年子女○○○於109年2月11日至110年5月10日之扶養費新 臺幣（下同）15萬6000元，追加後上訴聲明為：㈠乙○○應再 給付甲○○15萬6000元。㈡訴訟費用由乙○○負擔。（見本院卷 第105頁），上開追加之訴部分，核屬擴張應受判決事項之
聲明，且為乙○○所不爭執（見本院卷第149頁），應予准許 。
貳、實體方面：
一、甲○○主張：
㈠離婚部分：
⑴兩造於103年10月28日結婚，育有未成年子女○○○。婚後兩造 因價值觀差異而爭吵不斷，乙○○經常謊稱處理公事而不接電 話，若有接起電話則以不耐煩之語氣對待甲○○，嚴厲斥責甲 ○○妨礙其處理公事、無理取鬧等語，但乙○○實際上係在友人 處打牌、飲酒，經甲○○數度溝通仍不願改善，乙○○沉迷於打 牌享樂，耽誤工作，令甲○○產生極大不安全感。乙○○喜食檳 榔成癮，每日購買檳榔之金額達500至1000元，甲○○之勸說 均置若罔聞。乙○○常因洽公不順於兩造爭吵時遷怒甲○○，施 以言語暴力，辱罵甲○○係廢物、不事生產，無法提供其事業 上助力，除在家帶孩子、打電話妨礙其處理公事，根本一無 是處等語。且兩造爭執較激烈時，若甲○○想離開現場，乙○○ 會強烈禁止甲○○帶任何物品出門，甚至不准甲○○穿衣物出門 ，要求甲○○僅能裸體離開，並宣稱甲○○的一切都是其所給予 ，彷如將甲○○視為其個人私有物品一般，令甲○○感到恐懼。 甲○○遭乙○○貶低、物化，幾乎喪失個人尊嚴。 ⑵乙○○於106年間與訴外人○○○發生外遇，乙○○雖書立悔過書（ 見本院卷第121頁），然兩造間夫妻之信任基礎已蕩然無存 。於107年底，兩造又因乙○○疑似外遇發生劇烈爭吵，甲○○ 不得已暫時攜子返回娘家居住，期間乙○○對於甲○○及子女完 全不聞不問；108年10月間甲○○須協助照顧突發腦溢血之胞 弟，請求乙○○暫時照顧子女，乙○○仍不予置理。同年11月間 ，甲○○攜子欲返回兩造共同住所，兩造生活時並無反鎖習慣 ，詎乙○○將門反鎖，甲○○求助警察局及社會局仍無乙○○行蹤 而無法進入。甲○○於110年2月20日返家時，亦遭乙○○之父咆 嘯嚇止進入，否則將提出刑事告訴，可見甲○○遭乙○○家人不 友善、不理性之對待。
⑶乙○○提起損害賠償訴訟，故意以甲○○戶籍地為送達地址，甲○ ○均無接獲任何訴訟通知，使甲○○無法答辯而一造辯論判決 確定。乙○○對甲○○已無任何夫妻情份可言，兩造自107年底 分居迄今，客觀上可認達於動搖夫妻之共同生活，甲○○身心 受創，因而患有憂鬱症、焦慮症，兩造婚姻已生重大破綻， 難以繼續維持，爰依民法第1052條第2項規定，請求裁判准 予離婚。
㈡未成年子女權利義務之行使或負擔部分：
甲○○有躁鬱症、暴力傾向，且無業，維持自身生計已有困難
，乙○○經濟能力遠優於甲○○，且乙○○亦十分疼愛未成年子女 ○○○，乙○○具有良好之親友支持系統。是考量未成年子女之 最佳利益，請求將未成年子女○○○權利義務之行使或負擔酌 由乙○○單獨任之。又如法院判決不准離婚，請求依民法第10 89條之1規定，將未成年子女○○○權利義務之行使或負擔暫定 由乙○○單獨任之。
㈢返還代墊扶養費部分：
又甲○○攜上開未成年子女○○○返回娘家居住後，乙○○並未給 付上開未成年子女○○○分毫之扶養費，均由上訴人一人獨力 負擔，爰依家事事件法第79條、第41條及民法第179條規定 請求追加乙○○返還甲○○代墊未成年子女○○○於109年2月11日 至110年5月10日止，以13個月計算之扶養費15萬6000元（計 算式：12,000×13＝156,000）。二、乙○○則以：
㈠離婚部分：
⑴乙○○無外遇情事，○○○僅為普通朋友，無男女不當交往關係， 二人於朋友聚會場合方有見面，○○○於106年間亦有同性交往 對象，甲○○亦知情。惟甲○○拒絕溝通、歇斯底里大吵大鬧， 逼迫乙○○須在其所擬之切結書蓋指印，乙○○為維持家庭和諧 ，迫於無奈方配合，事後甲○○亦多次向乙○○及共同友人表示 其誤解乙○○。
⑵107年11月間，乙○○出差臺南，工作期間本難隨時接聽電話， 甲○○明知有同事同行，無外遇可能，仍無理取鬧、借題發揮 ，令乙○○深疲憊，因而一時有情緒反應，亦屬正常。又乙○○ 若有出差行程，會將門反鎖以免宵小入侵，平日乙○○則係正 常關門，甲○○亦持有鑰匙而可自由進出，實則甲○○刻意趁機 興事報警。甲○○於107年底擅自離家後，乙○○曾多次請甲○○ 攜子返家同住，然甲○○均不理睬，亦不接聽乙○○電話，單方 面阻斷乙○○與子女間之交流，甲○○指稱乙○○對其及子女不聞 不問，並非事實。
⑶甲○○與訴外人○○○有外遇情事，二人於107年間交往，發展不 正當男女關係，甲○○於107年12月20日坦承外遇，並自承與○ ○○已發生2次性行為並書立悔過書。詎二人繼續交往，曾於1 08年2月7日外出幽會，二人除有「愛你」之親密對話外，甲 ○○亦傳誦多張裸照予○○○，遭○○○配偶發現，而對甲○○訴請損 害賠償，經臺灣臺中地方法院108年度訴字第1733號受理。 又甲○○依舊與○○○維持不正當男女關係，於108年7月18日前 往○○○與其配偶之共同住所約會，並有多次上下撫摸○○○之手 肘、背部、腰部等親暱舉動，業經臺灣臺中地方法院108年 度中簡字第3715號判決甲○○應給付乙○○損害賠償30萬元確定
。
⑷綜上，兩造感情產生變化係因甲○○違背婚姻忠誠，且假稱悔 改，卻持續與○○○有不當男女交往行為，更擅自攜未成年子 女離家迄今，甲○○可責性顯屬較高，不得依民法第1052條第 2項規定訴請離婚。
㈡未成年子女權利義務之行使或負擔部分：如判准離婚，未成 年子女權利義務之行使或負擔由甲○○任之。（本院卷第164 頁）
㈢代墊扶養費部分：同意給付甲○○代墊109年2月11日起至110年 5月10日止，以13個月計算之扶養費15萬6000元。 三、原審判決結果及本件上訴聲明：
㈠甲○○於原審之聲明：⑴請准兩造離婚。⑵兩造所生未成年子女○ ○○權利義務之行使或負擔由乙○○單獨任之。⑶乙○○應給付甲○ ○20萬6451元。
㈡原審判命：⑴對於兩造所生未成年子女○○○權利義務之行使或 負擔，酌定由乙○○任之。⑵乙○○應給付甲○○15萬9720元。⑶甲 ○○其餘之訴駁回。（就代墊扶養費部分，甲○○就其敗訴部分 未據上訴及聲明不服，逾上開金額部分已確定，非本院審理 範圍）。
㈢甲○○不服原審判決，提起上訴，並於本院為訴之追加，其上 訴及追加聲明求為判決：㈠原判決關於駁回甲○○下開第二項 之訴暨該部分訴訟費用部分之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分， 請判准兩造離婚。㈢乙○○應再給付甲○○15萬6000元。另答辯 聲明求為判決：駁回上訴（見本院卷第164頁）。 ㈣乙○○就其敗訴部分不服原判決提起上訴，並上訴聲明求為判 決：⑴原判決關於未成年子女賴○○權利義務之行使或負擔及 該部分訴訟費用之裁判廢棄。⑵上開廢棄部分，未成年子女 賴○○權利義務之行使或負擔由甲○○任之（見本院卷第164頁 ）。答辯聲明求為判決：駁回上訴。（見本院卷第164頁）四、兩造不爭執事項：（見本院卷第150頁） ㈠兩造於103年10月28日結婚，育有未成年子女○○○。 ㈡兩造自108年1月起分居迄今。
㈢兩造合意就未成年子女○○○自109年2月11日至110年5月10日甲 ○○代墊之扶養費用金額為15萬6000元。乙○○同意給付甲○○此 部分金額。
㈣○○○自110年8月起交由親屬即乙○○之父○○○安置，安置地點為 臺中市○○區○○○街00巷00號。
五、兩造爭執之事項：（見本院卷第150頁） ㈠甲○○主張兩造婚姻破綻，無可維持，依民法第1052條第2項請 求離婚，有無理由？
㈡乙○○抗辯甲○○有外遇情事，擅自攜未成年子女○○○離家，就婚 姻破綻，應負較重責任，有無理由？
㈢乙○○主張未成年子女○○○之權利義務應由甲○○行使負擔，有無 理由？
㈣甲○○依不當得利之法律關係追加請求乙○○給付代墊109年2月1 1日至110年5月10日之扶養費用，合計15萬6000元，有無理 由？
六、得心證之理由：
㈠按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者， 夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者， 僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。上開條 文規定之立法意旨，在符合現代多元化社會之需要，使裁判 離婚之事由較富彈性，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而 無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，不可依 主觀的標準，即從原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認 定，而應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達 倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定 （最高法院94年度台上字第115號判決意旨參照）。至於婚 姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責 時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責 任較重之他方請求離婚（最高法院95年度第5次民事庭會議 決議參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，家事事件法第51條準用民事訴訟法第277條 前段有明文規定。本件甲○○主張兩造婚姻有難以維持重大事 由之事實，為乙○○所否認，並以前詞置辯，揆諸前揭說明， 自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證之責。 ㈡甲○○主張兩造於103年10月28日結婚，婚後育有未成年子女○○ ○，現婚姻關係存續中，及兩造自107年底分居迄令等事實， 業據甲○○提出戶籍謄本在卷可證，且為乙○○所不爭執，堪信 為真正。
㈢甲○○雖主張乙○○說謊成性，經常行蹤成謎，兩造因此爭吵不 斷，經甲○○數次溝通無效，又乙○○沉迷打牌，並有嚼食檳榔 成癮等惡習，經上訴人屢勸不改，致兩造迭生衝突，且乙○○ 長年對甲○○惡言相向及施以言語暴力，貶低、物化甲○○等語 。然乙○○則否認有上開情事，甲○○復未提出積極證據以實其 說，其此部分主張，尚屬無據。
㈣甲○○另主張乙○○於106年間與訴外人○○○發生外遇，出軌行為 不斷等語，並提出切結書1份為證（見原審卷第27頁），乙○ ○固不否認有於系爭切結書捺指印，然辯稱係遭甲○○逼迫而 無奈配合，其並無與○○○外遇等語。按私文書經本人或其代
理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定 為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。查，乙○○不爭 執其有在系爭切結書上捺指印，其雖辯稱係遭甲○○逼迫而為 之，然並未舉證以實其說，是乙○○所辯遭逼迫而簽立系爭切 結書云云，並無足採，揭諸上開法律規定，固可推定系爭切 結書為真正。然查，參諸系爭切結書內容僅係記載乙○○於系 爭切結書簽立前數週，與訴外人○○○多次聯繫，且內容煽情 ，並乙○○日後如與甲○○以外之女子有發生超出友誼範圍，則 被上訴人自願放棄監護權及探視權，並應支付甲○○及未成年 子女之贍養費、生活費、教育費等語，固可證明乙○○於簽立 系爭切結書前，曾多次以煽情文字與訴外人○○○聯繫，而有 不當之交往行為，然乙○○簽立簽立系爭切結書目的在於獲取 甲○○寬恕，則甲○○既已收受該切結書，應可認甲○○業已宥恕 乙○○於簽立切結書前所為之不當行為，甲○○自難於嗣後反悔 再以該事由主張兩造婚姻破綻之離婚事由。又甲○○復未提出 其他證據證明乙○○於簽立系爭切結書，有何其他違背兩造婚 姻忠誠義務之行為，其主張因乙○○前開行為造成兩造婚姻發 生破綻，而可歸責於乙○○云云，亦屬無據。
㈤又甲○○主張於107年底兩造因乙○○疑似外遇發生爭執，甲○○因 而攜同子女返回娘家居住迄今，期間乙○○對甲○○及兩造之未 成年子女均不予聞問、理睬，且於108年11月間甲○○欲返回 兩造共同住所，卻遭反鎖門外，可認兩造婚姻發生重大破綻 ，且無法修復等語，並提出Line對話紀錄及照片為證（見本 院卷第131頁至第141頁）。乙○○固不否認兩造自107年底分 居至今，然否認對甲○○及○○○不聞不問及故意反鎖住所大門 拒絕甲○○回家等情，並提出監視器錄影光碟暨影像截圖為佐 （見原審卷第121頁）。查，甲○○所提出108年11月12日、13 日之照片，固有小孩手按門鈴及大門內鐵拴上鎖情形，然觀 諸錄影光碟截圖內容，甲○○於108年11月9日確曾進入屋內， 顯見兩造於分居後，仍有互動情形，復觀之甲○○所提出Line 對話紀錄內容，其於108年10月26日、27日係表示希望將兩 造之未成年子女○○○交由乙○○照顧等情，益徵甲○○於108年11 月12日、13日前往乙○○家中，目的在於將○○○交付乙○○照顧 ，則乙○○消極不開門與甲○○聯繫及處理，對於○○○之照顧固 有不當，然此係兩造就小孩之照護是否友善，惟仍不足以認 定兩造於107年分居，係可歸責於乙○○，又甲○○並未提出其 他證據證明就其自行離開兩造住所有何正當理由。是以甲○○ 前開所辯乙○○就兩造分居之婚姻破綻情形應可歸責云云，自 無足採。
㈥再查，乙○○抗辯甲○○自107年間起與訴外人○○○不當交往，且
有通姦行為，遭乙○○發現後，甲○○雖書立悔過書保證不會再 犯，卻仍持續與訴外人○○○外出幽會，甚至於兩造分居期間 ，前往訴外人○○○及其配偶之共同住所約會，並有親密行為 ，遭訴外人○○○之配偶發現而訴請損害賠償，應認甲○○就兩 造婚姻破綻情形，應負較重之責任等語。並提出悔過書、Li ne通聯紀錄、手機照片截圖、監視錄影光碟及翻拍照片等為 證（見原審卷第123頁至第169頁），又甲○○因於簽立系爭悔 過書後，仍與訴外人○○○持續約會而繼續不正當之交往行為 ，經乙○○提起民事訴訟請求損害賠償，經原審臺中簡易庭以 108年度中簡字第3715號判決甲○○應賠償乙○○30萬元之事實 ，亦為甲○○所不爭執，是以甲○○於婚姻關係存續中，先與訴 外人○○○發生2次性行為，經乙○○宥恕後，惟在兩造分居期間 ，未積極處理兩造之婚姻關係問題，而仍繼續與○○○約會而 持續不正當之男女交往行為，且乙○○前與訴外人○○○間不正 當往來行為，業經甲○○宥恕，另甲○○前與○○○間2次婚外性行 為，雖經乙○○宥恕，惟甲○○於乙○○宥恕後，仍未謹慎行事， 反持續與○○○持續約會而繼續不正當之男女交往行為，破壞 兩造婚姻共同圓滿生活之狀態，是以乙○○所辯甲○○就兩造婚 姻發生破綻，應負較重之責任等語，應屬可採。 ㈦綜上所述，本件因甲○○自行離家，而造成兩造分居狀態，又 兩造因各自均曾有違反婚姻忠誠義務之情事，然於彼此分別 宥恕後，甲○○仍有繼續違反婚姻忠誠義務之行為，是兩造情 感破裂，共同生活的婚姻目的雖不能達成，其等婚姻確實已 發生破綻而無回復之希望，有不能維持婚姻之重大事由。惟 甲○○就兩造婚姻之破綻，應負較重之責任，已如前述，故依 前揭說明，甲○○尚不得依民法第1052條第2項規定訴請判決 離婚。
㈧再按父母不繼續共同生活達六個月以上時，關於未成年子女 權利義務之行使或負擔，準用第1055條、第1055條之1及第1 055條之2之規定。但父母有不能同居之正當理由或法律另有 規定者，不在此限，民法第1089條之1定有明文。復按夫妻 離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由 一方或雙方共同任之；未為協議或協議不成者，法院得依夫 妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請 求或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文。又法院 為民法第1055條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情 狀，尤應注意下列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健 康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年 齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父 母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子
女與其他共同生活之人間之感情狀況。六、父母之一方是否 有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。七、各 族群之傳統習俗、文化及價值觀。前項子女最佳利益之審酌 ，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報 告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及 其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就特定 事項調查之結果認定之，民法第1055條之1亦有明文。再者 ，法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利 機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出報告及建議，家 事事件法第106條第1項亦定有明文。經查： ⑴兩造自107年底分居至今，已如前述，堪認兩造確有不繼續共 同生活達6個月以上之客觀事實，又兩造就未成年子女○○○於 兩造分居期間應由何人照護，並無一致意見，是以甲○○請求 法院於兩造分居期間酌定未成年子女○○○權利義務之行使或 負擔，自屬有據。
⑵原審分別函請映晟社會工作師事務所及財團法人臺中市私立 龍眼林社會福利慈善事業基金會分別對兩造及未成年子女○○ ○進行訪視，結果略以：㈠綜合評估：1.親權能力評估：甲○○ 目前身心狀況不佳，且無工作與收入，親友支持亦不足，評 估甲○○目前未能妥善照顧未成年子女。2.親職時間評估：甲 ○○目前身心狀況未能提供具品質之親職時間。3.照護環境評 估：甲○○未規劃未來照護未成年子女之居住環境，甲○○期待 未成年子女返回原住所與乙○○同住。4.親權意願評估：甲○○ 考量其經濟能力與身心狀況無法照顧未成年子女，而乙○○有 良好經濟條件與居住環境，故甲○○希望由乙○○單獨行使未成 年子女之親權。評估甲○○未具監護意願，但能考量對未成年 子女較佳之安排。5.教育規劃評估：甲○○未有對未成年子女 之教育規劃。6.未成年子女意願之綜合評估：未成年子女目 前5歲，具基本表意能力，未成年子女訪談內容請見附件密 件。㈡親權之建議及理由：建議由乙○○單獨行使親權。依據 訪視時甲○○之陳述，甲○○目前身心狀況、經濟狀況與非正式 支持系統皆不適宜照顧未成年子女，又甲○○亦無監護意願， 故基於兒童保護原則，建議由乙○○單獨監護未成年子女，並 宜盡快交付由乙○○照顧未成年子女。以上提供甲○○訪視時之 評估，因本案未能訪視乙○○，建議參考乙○○方面之訪視報告 ，以及當事人當庭陳述與相關事證，依兒童最佳利益裁定之 等語，此有映晟社會工作師事務所109年8月25日晟新北護字 第1090519號函暨所附訪視報告1份附於原審卷可稽。就乙○○ 部分，訪視結果略以：訪視評估：據訪視了解，乙○○雖表示 其未來欲與甲○○共同行使親權，然乙○○因自認目前經濟及身
體狀況並不佳，另乙○○對於未成年子女平日生活及就學狀況 皆不了解、過去亦無照顧未成年子女之經驗，故乙○○現階段 並無照料未成年子女之意願，未來亦無照料未成年子女之計 畫。綜上本會認為乙○○目前之經濟、身心狀況並非穩定，且 乙○○擔任未成年子女主要照顧者意願較為消極，未來乙○○是 否有行使未成年子女親權之能力，恐待衡量，惟因本會僅訪 視一造，故建請鈞院參酌相關資料後，自為衡量。建議事項 ：1.建請鈞院請當事人出庭陳述意見。2.就本會訪視了解， 乙○○無實質照料未成年子女之意願，又乙○○宣稱甲○○也表明 未來無行使親權之意願，本會考量未成年子女受照顧權益恐 受兩造行使親權態度與意願之影響，惟因本會僅單造訪視， 無法確認未成年子目前受照顧情況，故若鈞院評估後認有必 要，建請鈞院再通報未成年子女所在處所之主管機關社會局 介入協助了解等語，此亦有財團法人臺中市私立龍眼林社會 福利慈善事業基金會109年12月7日財龍監字第109120036號 函暨所附回覆單1份附於原審卷可參。本院參酌上開2份訪視 報告之意見，認兩造雖均無行使親權之意願，且兩造目前之 親權能力亦非良好，然乙○○雖因缺乏實際照顧經驗而行使親 權態度消極，但尚亦知悉保護教養未成年子女之重要性，且 未成年子女○○○現年滿7歲，已達就學階段，不若學齡前幼兒 需人經常在旁照料，又未成年子女○○○為男孩，依據同性照 顧原則，由同為男性之乙○○照料較為適宜，此外乙○○之住所 係未成年子女○○○自幼成長之環境，其亦相當期待重返乙○○ 住所生活（參訪視密件），現由臺中市政府社會局交由乙○○ 之父帶回與乙○○同住地點安置由乙○○之父照護，基於環境不 變原則，由乙○○於兩造分居期間繼續負責未成年子女賴○○之 權利行使及義務負擔，對於○○○之生活及身心之穩定發展， 應較為有利，再綜合兩造之經濟能力、身心健康狀況、職業 、性格、教養孩子的意願及態度、子女之意願，及目前甲○○ 尚不宜擔任未成年子女親權人等有關子女最佳利益等一切情 狀，於兩造分居期間，對於未成年子女○○○權利義務之行使 或負擔，酌定由乙○○單獨任之，應較符合未成年子女○○○之 最佳利益。
㈨按扶養之程度，應按扶養權利者之需要，與負扶養義務者之 經濟能力及身分定之；負扶養義務者有數人，而其親等同一 時，應各依其經濟能力分擔義務，民法第1119條、第1115條 第3項分別定有明文。且按當事人於言詞辯論時為訴訟標的 之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判 決，民事訴訟法第384條定有明文。又被告既於言詞辯論時 為訴訟標的之認諾，法院即應不調查原告所主張為訴訟標的
之法律關係是否果屬存在，而以認諾為被告敗訴之判決基礎 ，有最高法院45年台上字第31號民事裁判要旨可資參照。查 本件乙○○對甲○○之請求，業於言詞辯論時為訴訟標的之認諾 ，有言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第149頁）。查，甲○○主 張兩造分居後，其有代墊○○○自109年2月11日至110年5月10 日之扶養費用，金額合計15萬6000元，乙○○應給付甲○○此部 分代墊之扶養費用等語。乙○○對甲○○此部分請求，於本院審 理時為認諾之主張，揭諸前開法律規定及最高法院裁判意旨 ，就甲○○追加部分，應本於乙○○之認諾，而為乙○○此部分敗 訴之判決。
㈩綜上所述，甲○○依民法第1052條第2項之規定，請求判決與乙 ○○離婚，難認有據，不應准許。原審為甲○○敗訴之判決，於 法並無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄 改判為無理由，應予駁回其上訴。至兩造分居期間關於未成 年子女○○○之權利行使及義務負擔，由乙○○任之，較符合未 成年子女○○○之利益，原審判決關於未成年子女賴○○之權利 行使及義務負擔由乙○○任之，於法並無不合，乙○○上訴請求 就兩造所生未成年子女○○○之權利行使及義務負擔，廢棄改 判由甲○○任之，為無理由，亦應駁回其上訴。又本件甲○○請 求離婚雖無理由，然其並基於民法第1089條之1規定請求酌 定於兩造分居期間，關於未成年子女○○○之權利義務行使或 負擔，是原判決主文第1項應予更正為「兩造於婚姻關係存 續期間回復共同生活前，對於兩造所生未成年子女賴○○之權 利義務之行使或負擔，由被上訴人乙○○任之。」以符法制， 併此敘明。甲○○另依不當得利之法律關係，追加請求乙○○給 付自109年2月11日至110年5月10日止代墊賴○○之扶養費用， 金額合計15萬6000元，為有理由，應予准許，爰由本院判決 如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均無理由，甲○○追加之訴為有理由 ，依家事事件法第51條，民事訴訟法第463條、第449條第1 項、第78條，判決如主文，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
家事法庭 審判長法 官 楊熾光 法 官 郭玄義 法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 張惠彥
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日