給付工程款
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,108年度,58號
TCHV,108,建上,58,20220119,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
108年度建上字第58號
上 訴 人
即被上訴人 益菱工業股份有限公司

法定代理人 徐發煊
訴訟代理人 洪國欽律師
複 代理 人 李倬銘律師
被上訴人即
上 訴 人 乾鼎建設有限公司



法定代理人 吳瓊玲

訴訟代理人 常照倫律師
複 代理 人 莊惠祺律師

上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國108年7月
16日臺灣臺中地方法院106年度建字第53號第一審判決各自提起
上訴，本院於110年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回益菱工業股份有限公司後開第二項之訴部分 ，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。二、乾鼎建設有限公司應再給付益菱工業股份有限公司新臺幣31 5萬3,744元，及自民國106年3月28日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。
三、乾鼎建設有限公司之上訴及益菱工業股份有限公司之其餘上 訴均駁回。
四、第一、二審訴訟費用，關於本訴部分由乾鼎建設有限公司負 擔68%，餘由益菱工業股份有限公司負擔；關於反訴部分， 由乾鼎建設有限公司負擔。
五、本判決所命給付部分，於益菱工業股份有限公司以新臺幣10 5萬1,248元供擔保後得假執行；但乾鼎建設有限公司如以新 臺幣315萬3,744元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
甲、程序方面：
壹、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。貳、查上訴人即被上訴人益菱工業股份有限公司(下稱益菱公司)



於原審本於承攬法律關係，請求被上訴人即上訴人乾鼎建設 有限公司(下稱乾鼎公司)給付下述工程款(見原審卷二第124 頁背面)。益菱公司上訴後，則援引下述工程合約，及民法 第490條、第491條規定，請求乾鼎公司給付同額工程款(見 本院卷三第163頁)，核屬不變更訴訟標的而補充法律上之陳 述，揆諸前揭規定，非為訴之變更或追加，無須得乾鼎公司 之同意，即可任意為之，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造陳述：
一、本訴部分：
㈠益菱公司主張：
　　乾鼎公司於民國103年12月31日委託益菱公司製造及安裝坐 落臺中市西屯區永安段樸莊住宅新建工程(下稱系爭建案)之 「金屬隔柵工程、玻璃屋框架及鋁包板工程」(下稱甲工程) ，並簽定工程合約(下稱系爭合約)，約定合約金額新臺幣( 下同)1,250萬元，乾鼎公司應先給付10%訂金，後續每月按 進度請款至90%(含10%訂金)，最終10%尾款俟竣工驗收合格 後付清。嗣後並追加其他工程(下稱乙工程，與甲工程合稱 系爭工程)，追加後系爭工程總金額合計1,297萬6,512元。 系爭建案已竣工交屋，惟乾鼎公司迄今僅給付工程款594萬2 ,624元，其餘工程款738萬5,582元【含稅計算；計算式：(1 2,976,512－5,942,624)×1.05≒7,385,582，小數點以下4捨5 入，下同】猶拒絕給付。爰依系爭合約，及民法第490條、 第491條規定，擇一請求乾鼎公司應給付738萬5,582元，及 其中703萬3,888元自支付命令送達翌日106年3月28日起；其 餘35萬1,694元部分自原審訴之追加暨準備書二狀繕本送達 翌日即106年8月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利 息(下稱738萬5,582元本息)。
㈡乾鼎公司則以：
　　益菱公司於施工期間有施工延誤及待改善事項遲未改善、未 按圖施工等缺失，且部分工程未施作完成，經乾鼎公司催促 改善，均拒不履行，前經乾鼎公司終止系爭合約，且經扣除 如附表一編號1-17所示款項合計810萬3,728元後，益菱公司 已無工程款可領取等語，資為抗辯。
二、反訴部分：　　
㈠乾鼎公司主張：
　　乾鼎公司為避免因終止契約而影響交屋進度，已將前開缺失 及後續未完工部分委由訴外人代為改善施作。復因甲工程合 約金額原為1,250萬元，追加乙工程後，總價為1,297萬6,51 2元。再以總工程款1,297萬6,512元，扣除如附表一編號1-1



7所示款項合計810萬3,728元後，乾鼎公司應給付工程款金 額為487萬2,784元(計算式：12,976,512－8,103,728＝4,872, 784)。惟乾鼎公司前已給付594萬2,624元，則益菱公司應返 還溢領金額106萬9,840元(計算式：5,942,624－4,872,784＝1 ,069,840)。爰依民法第179條規定，請求益菱公司應給付乾 鼎公司106萬9,840元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息(下稱106萬9,840元本息)。 ㈡益菱公司則以：
　　乾鼎公司主張扣款事由，或非屬承攬範圍，或未踐行瑕疵通 知修補程序，或屬兩造合意減作或免作之範圍，益菱公司並 未溢領工程款等語，資為抗辯。
貳、經原審就本訴部分為益菱公司一部勝訴、一部敗訴之判決， 並就反訴部分為乾鼎公司敗訴之判決，兩造就其等敗訴部分 ，各自全部提起上訴；兩造之聲明為：
一、益菱公司部分：
　㈠本訴部分：
　⒈原判決駁回益菱公司後開第二項之訴部分廢棄。 ⒉乾鼎公司應再給付益菱公司553萬7532元，及自106年3月28日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴部分：
　⒈乾鼎公司之上訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 二、乾鼎公司部分：
㈠本訴部分：
　⒈原判決不利於乾鼎公司部分廢棄。
　⒉上開廢棄部分，益菱公司於第一審之本訴及假執行之聲請均 駁回。　　　　
　⒊益菱公司之上訴駁回。
⒋如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 ㈡反訴部分：
⒈原判決不利於乾鼎公司部分廢棄。
⒉益菱公司應給付乾鼎公司106萬9,840元本息。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。
叁、兩造不爭執事項(部分用語及編排順序依卷證文義略作調整) ：
一、兩造於103年12月31日簽立系爭合約，約定由益菱公司承攬　 施作甲工程，合約總價1,250萬元；施工期間復追加乙工程　 ，追加後系爭工程總價變更為1,297萬6,512元【見臺灣臺中　 地方法院(下稱臺中地院)106年度司促字第5597號(下稱司促



　 卷)第3、5-14頁】。
二、乾鼎公司已給付工程款594萬2,624元(含訂金119萬0,476元　 、第一次進度款209萬3,763元及第二次進度款265萬8,385元　 (見司促卷第3、25頁、原審卷一第149頁背面、卷二第85頁)　 。
三、乾鼎公司於106年2月21日以益菱公司延誤履約期限為由，郵　 寄臺中民權路郵局存證號碼第304號存證信函予益菱公司，　 主張依系爭合約第19條第3款約定，終止系爭合約；乾鼎公　 司另以益菱公司有違約情事，以系爭合約第20條第1、5、6　 款約定，並以原審106年7月4日民事答辯狀繕本之送達，對　 益菱公司為終止契約之意思表示(見原審卷一第42-46、86-8　 7頁)。
四、益菱公司同意就如附表一編號10欄所示項目扣除6萬元(見　 原審卷一第151頁正面)。
五、社團法人臺灣建築發展學會(下稱建築學會)就系爭工程減作　 項目及金額等疑義，其鑑定意見為「本案就格柵施作部分之　 減作項目金額如下：1,665,125＋193,568＝1,858,693，其　 餘項目之合理施工及修補費用金額共計＝607,556元，因此　 本案總合計金額為2,466,249元」【即臺建發學鑑(107003)　 字第10703091-7號鑑定報告書(下稱系爭報告)，其鑑定項目　 及結論詳如附表二欄所示】。
肆、兩造爭執事項(部分用語及編排順序依卷證文義略作調整)：一、系爭工程履約期限為何？益菱公司是否已施作完成？若已施　 作完成，何時完工？
二、益菱公司主張減作項目雙方是否有合意減作？原判決是否重　 複扣除減作金額？
三、乾鼎公司以益菱公司就系爭工程逾期達14天以上，依系爭合　 約第19條第3款約定，應自工程款扣除違約金129萬7,651元( 如附表一編號17所示)，是否有據？
四、乾鼎公司主張益菱公司未施作工項、因瑕疵而發包予他人施 作及賠償因瑕疵所造成損害合計680萬6,077元(詳如附表一 編號1-16所示)，應自工程款扣除，是否有據？五、益菱公司依據系爭合約，及民法第490條、第491條規定提起 本訴，擇一請求乾鼎公司給付738萬5,582元本息，有無理由 ？
六、乾鼎公司依據民法第179條規定提起反訴，請求益菱公司給　 付106萬9,840元本息，有無理由？
伍、本院之判斷
一、履約期限與完工部分：
㈠按「工程期限：開工日期：配合工地期程原則(需於進場前至



少60日曆天通知丈量)，工地須預留確認尺寸後之繪製施工( 7天)及確認圖說後需備料時程(30工作天)，交付全面進場施 工(格栅35天；鋁包板45天；玻璃屋45天)。如有變更設計、 增加項目或甲方因其他應配合工程以致影響時，完工日期應 由雙方另行協商定之。倘因不可抗カ之事變，或其他不可歸 責於乙方之事故，致工程進行受影響時應經雙方會同至現場 查驗屬實後，按照不能工作之實際日數核算延長之工作期限 」，系爭合約第2條訂有明文(見司促卷第6頁)。經查：　⒈關於系爭工程履約期限疑義，前經本院於110年3月8日囑託　　建築學會鑑定(見本院卷二第7-9頁)。嗣經建築學會作成110　　年9月24日(110003)字第00000000-0號鑑定報告書(下稱補充　　報告)，其鑑定項目及結論詳如附表三欄所示。經核補　　充報告，係建築學會指派專業建築師參與鑑定，並會同兩造　　先後2次到場勘查，參酌兩造各自提出系爭工程相關資料、　　臺中氣象站逐日雨量資料、現況照片、本件全部卷證資料、　　系爭合約內容，得出鑑定結論。本院斟酌其鑑定分析嚴謹周　　詳，符合一般工程慣例與學理，立論合理允當，且與系爭合　　約第2條工期約定意旨，洵無不合，應堪憑採。　⒉茲就甲、乙工程之工期分述如下：
　⑴甲工程部分：
　①依乾鼎公司所提104年9月4日「二工格柵事宜」聯絡單、104 年9月9日「圖面確認事宜」聯絡單(見原審卷一第233-234頁 )，可見乾鼎公司至遲已於104年9月4日通知益菱公司丈量。 再參酌系爭建案已於104年10月27日建築完成(見原審卷一第 153頁)，可供益菱公司現場丈量作業。又參以乾鼎公司於10 4年12月15日交付工地予益菱公司施工(見原審卷一第66頁) ，距104年9月4日通知丈量日期，前後共102天，可見乾鼎公 司已踐行系爭合約第2條約定之60天、7天、30天配合事項， 應無疑義。
②系爭合約第2條「格柵35天；鋁包板45天；玻璃屋45天)」工 期究應合併計算，或分別計算，兩造各執不同意見。乾鼎公 司主張應合併計算，無非以其自行製作工程進度表為據(見 原審卷一第264-265頁)為據。惟核與系爭合約並無明文約定 合併計算意旨不符，尚難遽採。
③系爭合約第2條「格柵35天；鋁包板45天；玻璃屋45天)」工 期約定，究屬日曆天或工作天，兩造亦各執不同意見。惟系 爭建案工地交付益菱公司前既已建築完成(即取得使用執照) ，一般建商無不希望儘快過戶交屋，即可獲利了結，且系爭 工程僅屬外部裝飾或外推之零星工項，若將125天解為工作 天，即再加上週休2日，全部工期合計將近半年，難謂合理



。基此，125天宜解為日曆天，且週休2日應計入工期計算， 始較公允。至國定假日為行政院人事行政總處公布之放假日 (105年1月1日元旦1天、105年2月8日至同年月12日農曆年假 5天、105年2月29日228紀念日補假1天、105年4月4日清明節 1天、105年5月1日勞動節1天)，以上國定放假日共9天，不 列入工期較為妥適。
　④甲工程有2戶之2F鋁包板遭臺中市政府都市發展局(下稱都發 局)認定為違章建築，經都發局先後於105年5月2日、同年5 月23日發文通知自行拆除(見原審卷一第242-243頁)，是此 部分符合系爭合約第2條約定所指不可抗カ之事變或不可歸責 於益菱公司之事由。惟參酌都發局函記載違建內容分別為「 增建、鐵架造、1層約3公尺，面積約2平方公尺」、「增建 、鋼鐵造等、1層約2、3公尺，面積11平方公尺」，其違建 面積不大，其拆除及復原之工期，補充鑑定意見認定1天， 自屬允當。
　⑤甲工程均於戶外施工，一般必須進行電鑽、電焊等作業，若 雨中施工應極度危險，參酌補充鑑定意見，24小時累積日雨 量超過10mm之「中雨」等級應停止作業，及所檢附104年11 月至105年12月臺中氣象站逐日雨量資料(見補充報告第55頁 )，其中105年1月3日、1月6日、1月11日、1月17日、1月29 日〜1月30日、3月9日〜3月13日、3月18日、3月23日、3月25 日、4月10日、4月12日〜4月15日等共有19天，24小時累積日 雨量超過10mm之「中雨」等級即應停止作業，是此部分符合 系爭合約第2條約定所指不可抗カ之事變或不可歸責於益菱公 司之事由，自應扣除而不列入工期。
　⑥承上，益菱公司於104年12月15日進場施作，加計甲工程工期 125天，則甲工程竣工日應為105年4月17日，再扣除前述　　30天不列入工期，因此得出甲工程之合理竣工日期為105年5 月23日。
　⑵乙工程部分：
　①乙工程即系爭對照表所列追加工項1、2、3，與甲工程工項對 照以觀，其中格柵工程、玻璃屋骨架工程、鋁包板工程為 甲工程施作範圍(面積)之追加，其餘玻璃屋下方止水墩角鐵 及修飾片及止水墩包板工程，與門框工程非屬於甲工程所列 之工項。
②關於格栅追加工程，其追加面積838.35平方公尺，而甲工程 原格栅面積1,376.8平方公尺，追加比例為69.9%(計算式： 955.21㎡/1376.8㎡＝69.9%；另以追加格柵金額228萬3,714 元，而甲工程格柵金額520萬元，追加比例43.9%(計算式： 2,283,714元/5,200,000元＝43.9%。再參酌補充鑑定意見，



追加格柵工程坐落1樓端景牆、外圍牆、隔路牆、排氣ロ垃 圾室、地下室車道及4樓露台隔戶牆，幾乎無需使用施工鷹 架，施工較甲工程之格柵工程需使用外部鷹架來的便捷，且 縮短施工時間，則採依追加格柵金額比例作為評價衡量可以 增加工期之判斷，因格柵原合約施工需時35天，則格柵追加 工程合理之追加工期為16天(35天×43.9%≒16天)，較為合理 。
③甲工程之玻璃屋骨架工程，原係施作22間，施工需時45天， 乙工程增作1間，參酌補充鑑定意見，認此部分工期為3天， 較為合理。
④玻璃屋下方止水墩角鐵及修飾片及屋突止水墩包板共追加23 間，參酌補充鑑定意見，以桿件部品皆可在工廠同步裁切加 工，現場僅需安裝固定，不大需要使用任何工作梯，因認此 部分工期為8天，較為合理。
⑤門框工程共追加5樘門之門框安裝，參酌補充鑑定意見，以 桿件部品亦可在工廠同步裁切加工，現場僅需安裝固定，且 無須使用不需要使用工作梯，因認此部分工期為1天，較為 合理。
⑥綜上，乙工程工期合計為28天(計算式：16＋3＋8＋1＝28) 。
⑶從而，以甲工程合理完工日為105年5月23日，再加上乙工程 合理追加工期28天，並扣除105年5月24日以後之國定假日及 日雨量超過10mm無法施工的非施工日(見補充報告第57頁)， 則乙工程應於105年6月27日前完工。
　㈡依乾鼎公司所提交屋應收款明細(見原審卷一第186-189頁) 　 ，可知乾鼎公司至遲自105年9月3日起陸續交屋，足見益菱　 公司主張其於105年9月8日完工，應非全然無據。是以，除　 下述爭議工項外，可認益菱公司已於105年9月8日完工，應　 可採信。
二、合意減作與重覆扣款部分：
㈠關於5樓婦女工作陽臺隔柵(工程款82萬8,000元)與管理室大 門格柵(工程款12萬5,664元)，兩造有無合意減作及重覆扣 款，兩造固各執正反兩說，惟本院依下述理由，肯認有合意 減作與重覆扣款，茲分述如下：
⒈依益菱公司所提契約工項與實際請款工項對照表(見本院卷一 第85-87頁，下稱系爭對照表)，其上臚列請款總額1,297萬6 ,512元，與兩造合意變更後契約總價相符(見兩造不爭執事 項第㈠項)。依此，可見系爭對照表所列工項，應為兩造合意 之最終施作工項。此由原報價單第4、5項臚列前述2工項， 惟系爭對照表註記此2工項「未請款」金額(見司促卷第12頁



、見本院卷一第85頁)，益臻明瞭。
⒉依乾鼎公司105年10月27日存證信函，僅催告益菱公司「⑴磁 磚鏽蝕、⑵玻璃屋未打矽膠、⑶R1R2頂樓未打矽膠」等工項( 見原審卷一第81-82頁)，全未提及此2工項，若未合意減作 ，理應列入催告範圍，可見已合意減作此2工項，始與常情 較為相符。
⒊兩造於105年11月4日舉行未完成與缺失改善項目會議，益菱 公司指派其員工吳尹仁出席，乾鼎公司則由張良順協理出席 ，會議中未曾提及此2工項未完成(見原審卷一第83頁)，益 徵兩造就此2工項應有減作合意。
⒋從而，兩造就此2工項既合意減作，則益菱公司主張不應重複 扣除減作金額，應可採認。乾鼎公司反此意旨所為抗辯，自 非可採。
㈡關於兩造就3、4樓正面與背面格柵(工程款166萬5,125元)， 有無合意減作及重覆扣款，兩造各執正反兩說。惟本院依下 述理由，肯認兩造合意減作及重覆扣款，茲分述如下： ⒈正面與背面格柵原契約數量各為466、614.5平方公尺，原契 約金額各為204萬0,148元、184萬3,500元(單價各為4,378元 、3,000元)；惟系爭對照表所列益菱公司請款數量各為281. 921、460.3平方公尺，請求金額各為123萬4,250元、138萬0 ,900元，此請款金額均屬變更後契約總價1,297萬6,512元之 一部分，此有前述報價單及系爭對照表在卷可稽(見司促卷 第12頁、本院卷一第85頁)。是以，益菱公司主張兩造合意 減作此2工項，及建築學會誤列正面格柵單價4,738元(見系 爭報告第4頁)，俱非無據，即屬可採。
⒉承上，益菱公司已自行扣款未請求正面格柵金額80萬5,898元 【計算式：(466－281.921）×4,378≒805,902】；亦自行扣減 未請求背面格柵金額46萬2,600元【計算式：(614.5－460.3 ）×3,000＝462,600】。以上合計126萬8,498元未請款(見本 院卷一第245頁)，則益菱公司主張不得重覆扣款，應有憑據 。
⒊從而，兩造就此2工項應有合意部分減作，則益菱公司主張於 126萬8,498元範圍內不得重覆扣款，應可採認。乾鼎公司反 此意旨所為抗辯，自非可採。
三、扣款129萬7,651元部分：
　㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害



之賠償總額(民法第250條參照)。準此規定，可知違約金有 賠償性違約金及懲罰性違約金，前者以違約金作為債務不履 行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另 行請求損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權 效力之強制罰，具有懲罰之性質，債務人於違約時除應支付 違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責 任。至當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定 之。又當事人之真意為何，應綜合契約之內容及一切事實定 之(最高法院108年度台上字第1754號判決參照)。次按民法 第250條第2項所謂另有訂定，係指當事人得於賠償性違約金 外，另訂懲罰性違約金。亦即當事人本於契約自由原則，得 就同一契約訂定賠償性違約金及懲罰性違約金。 ㈡查系爭合約第19條第3款明定「如工程逾期達14日以上，則甲 方(指乾鼎公司)得終止契約，乙方(指益菱公司)必須賠償甲 方契約金額百分之10，其後續未完工程由甲方另委請第三者 承攬時，承攬金額之價差亦由乙方支付」，依此約定文義， 已揭明益菱公司未於工期屆滿14日內寬限期完工者，乾鼎公 司可請求益菱公司賠償10%契約金額，顯屬於債務不履行所 生損害之賠償總額之預定，核屬賠償性違約金之性質。此由 系爭合約第19條第1款另約定「乙方於簽訂合約後，應依第2 條規定如期交貨及施工，如因乙方因素產生交貨或施工延宕 ，則每逾1日扣罰金額千分之1」，明示益菱公司逾期履行時 ，即應按日賠償千分之1，其目的在於確保益菱公司遵期施 工，如違約時同意由乾鼎公司以處罰違約金方式促其履行義 務，屬懲罰性違約金。前後兩約款之契約用語、構成要件及 締約目的，截然有別，即可明瞭。
㈢系爭工程至遲應於105年6月27日完工，再參酌益菱公司自承 於105年9月8日完工，則乾鼎公司以逾14天以上，並依系爭 合約第19條第3款約定，於106年2月21日發函據以終止契約 ，並請求益菱公司賠償契約總額10%之違約金129萬7,651元 ，應有憑據。
四、扣款680萬6,077元部分：
㈠按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生 產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補 瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民 法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生 瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或 解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作 人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先 行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承



攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資 源(最高法院106年3月28日第5次民事庭會議決議、98年度台 上字第721號、96年度台上字第2070號判決參照)。至承攬人 就契約範圍內未施作工項，本無報酬請求權；又兩造合意減 作與免作工項，或他件契約工項，承攬人則無施作義務，定 作人應無扣減報酬或補作修繕請求權，均不待言。經查： 　⒈乾鼎公司固主張益菱公司未施作工項、因瑕疵而發包予他人　 施作及賠償因瑕疵所造成損害合計680萬6,077元(詳如附表　 一編號1-16欄所示)，應自工程款扣除，惟大部分為益　 菱公司否認(詳如附表一編號1-16欄所示)。　⒉關於系爭工程有無瑕疵及減作等疑義，前經原審囑託建築學 會鑑定，並作成系爭報告(詳如兩造不爭執事項第㈤項)。經 核系爭報告亦由建築學會指派專業建築師參與鑑定，並會同 兩造先後2次到場勘查，參酌兩造各自提出系爭工程相關資 料、本件全部卷證資料、系爭合約內容，得出鑑定結論。本 院因認其鑑定結論，除明顯與系爭合約或卷證資料相左，或 與法律規定意旨不符外，其餘鑑定分析嚴謹周詳，符合一般 工程慣例與學理，立論亦合理允當，應堪憑採。　⒊乾鼎公司雖主張曾以存證信函、發函或於會議中，表示工程 進度嚴重延宕，金屬格柵工程、鋁包板等工程尚有一部分未 安裝完成，並限期命益菱公司完成；通知益菱公司未完成矽 利康收尾、屋頂包板及工字鐵縫隙過大、施作矽膠施打防水 工程、包板未完成；正面與背面格柵調整問題等(見原審卷 一第70-71、76、82-83、229-230頁)。惟益菱公司抗辯扣款 工項，或屬兩造合意減作或免作工項，或屬其他契約工項， 或與通知修繕項目不符，自不得行使報酬扣減權。茲分述如 下：
⑴3、4樓正面與背面格柵部分(即附表一編號1部分)： 乾鼎公司辯稱此工項部分少作，故應扣款166萬5,125元，並 援引鑑定意見為據(見系爭報告第4頁)。惟正面與背面格柵 原契約數量各為466、614.5平方公尺，兩造已合意減作數量 各為281.921、460.3平方公尺，業如前述。茲參酌鑑定意見 ，益菱公司實際施作正面與背面格柵數量各為192.46、517. 9平方公尺(見系爭報告第4頁)，則益菱公司就正面格柵少作 數量為89.47平方公尺(計算式：281.921－192.46＝89.47)， 少作金額為41萬1,285元(含稅計算；計算式：89.47×4,378× 1.05≒411,285)。益菱公司就此部分既未施作，則乾鼎公司 此部分扣款抗辯，即有憑據。至益菱公司就背面格柵多作數 量為57.6平方公尺(計算式：517.9－460.3＝57.6)，既 無少 作情事，乾鼎公司此部分扣款抗辯，應屬無據。



⑵4樓玻璃屋透氣孔部分(即附表一編號2部分)： 乾鼎公司辯稱此工項應扣款12萬0,750元，無非以張良順於 原審所為未變更設計之證言(見原審卷二第136-140頁)，並 援引鑑定意見(見系爭報告第4頁)，為其主要之依據。惟此 部分未據乾鼎公司舉證證明曾定期催告益菱公司修補，且兩 造既有約定賠償性違約金，則乾鼎公司此部分扣款抗辯，應 無依據。
⑶欄杆與玻璃尺寸丈量錯誤部分(即附表一編號3部分)： 乾鼎公司辯稱此工項應扣款8萬9,906元(含稅計算；計算式 ：1.14m×0.7m ×37片×每平方公尺2,900元×1.05＝8萬9,906元 )，並援引鑑定意見為據(見系爭報告第5頁)。惟益菱公司主 張此工項屬另件契約範圍，與系爭合約無關，並提出報價單 影本為證(見原審卷二第49頁)。經核此報價單內容與系爭對 照表所列工項、數量、單價及總價，無一相符，且鑑定意見 亦認此屬另件契約範圍(見系爭報告第8頁)，則益菱公司此 部分之主張，應可採信。是以，乾鼎公司此部分扣款抗辯， 應無依據。
⑷4樓玻璃屋玻璃部分(即附表一編號4部分)： 乾鼎公司辯稱此工項屬益菱公司施作範圍，及其為此支出施 作費用39萬元等情，無非以張良順於原審所為證言(見原審 卷二第139頁反面)，及其提出相關單據(見原審卷一第95-10 1頁)，並援引鑑定意見(見系爭報告第5頁)，為主要之依據 。惟鑑定意見指出玻璃屋安裝工程，分屬2個合約內容，分 別為玻璃屋框架、鋁擠型格柵、鋁包板工程，及玻璃欄杆工 程(見系爭報告第5頁)，前者應指系爭工程，後者則屬另件 契約範圍，業如前述。再參以玻璃屋與格柵介面圖說載明「 玻璃項目非屬本工程」，復經乾鼎公司於104年12月8日在其 上蓋用工地確認章(見原審卷二第50頁)，且系爭對照表未臚 列玻璃安裝工項、數量、價金等項目(見本院卷一第85頁)。 準此各情，堪認益菱公司主張此工項不在系爭合約範圍內， 應屬可採。乾鼎公司此部分扣款抗辯，應無依據。　　⑸C6之4樓玻璃屋牆面與骨料填縫部分(即附表一編號5部分)： 乾鼎公司辯稱益菱公司漏未施作此工項，且此工項屬系爭合 約範圍，施作合理費用為3,360元(含稅計算)，並援引鑑定 意見為據(見系爭報告第5-6頁)，且益菱公司就此鑑定金額 亦無意見。是益菱公司既未施作此工項，乾鼎公司此部分扣 款抗辯，應屬有據。
⑹4樓玻璃屋電動百葉窗通風口部分(即附表一編號6部分)： 乾鼎公司辯稱因益菱公司漏未施作此工項，原設計4個百葉 窗通風口之施作費用為42萬0,105元，其後委由他人改作2個



電動遙控百葉窗費用40萬元，故應扣減40萬元，並提出報價 單及付款單據等影本為證(見原審卷一第105頁)。惟乾鼎公 司委由他人施作2個電動遙控窗，與系爭合約內容不符，自 難權充扣款金額之憑據。參以鑑定意見肯認此工項屬系爭合 約範圍，合理施作費用為27萬5,310元(含稅計算；見系爭報 告第6頁)，是益菱公司既未施作此工項，則乾鼎公司此部分 扣款應以此為限度。
⑺4樓外推門門檻部分(即附表一編號7部分)： 乾鼎公司辯稱益菱公司漏未施作此工項，應扣款8,820元(含 稅計算)，並援引鑑定意見為據(見系爭報告第6頁)。是益菱 公司既未施作此工項，則乾鼎公司此部分扣款抗辯，應屬有 據。
⑻4樓玻璃屋矽利康防水膠部分(即附表一編號8部分)： 乾鼎公司辯稱益菱公司漏未施作此工項，此工項在系爭合約 範圍內，益菱公司於105年11月4日會議同意由乾鼎公司發包 施作，施作金額於工程款項追減委付，故應扣除委請他人施 作費用16萬4,220元(含稅計算)，並提出會議紀錄及相關單 據影本為證(見原審卷一第83、112-113頁)，及援引鑑定意 見為據(見系爭報告第6頁、補充報告第12頁)。參酌補充鑑 定意見：4樓玻璃屋之矽利康防水膠施作，以施作界面而言 ，可分為骨架安裝之矽利康防水填縫及玻璃安裝之矽利康防 水填縫2項，系爭合約之工項範圍應指骨架安裝之矽利康防 水填縫部分(見系爭報告第6頁)；及需施作戶數(公設視為1 戶)共23戶，市場合理行情施作費用15萬6,400至16萬7,900 元(每戶6,800元至7,300元不等)，乾鼎公司就此工項支出16 萬4,220元，尚屬合理(見補充報告第12頁)。復參以益菱公 司亦肯認此金額合理，則益菱公司既未施作此工項，乾鼎公 司此部分扣款抗辯，應屬有據。
⑼背、側立面格柵間距不符部分(即附表一編號9部分)： 乾鼎公司辯稱益菱公司實際施作格柵間距10公分，與原設計 間距9公分不合，並援引鑑定意見，比例扣款19萬3,568元( 計算式：614.5平方公尺×1/10×3,000元＝19萬3,568元；見系 爭報告第6-7頁)。參以益菱公司同意比例扣款，且其實際施 作數量517.9平方公尺，固少於原契約數量614.5平方公尺， 但高於合意減作後數量460.3平方公尺(見本院卷一第85頁) ，則益菱公司主張依其實作數量517.9平方公尺比例，計算 扣款金額16萬3,139元(含稅計算；計算式：517.9平方公尺× 1/10×3,000元×1.05＝16萬3,139元)，較為可採。是以，乾鼎 公司就此工項可扣款金額為16萬3,139元。逾此範圍之扣款 抗辯，則無依據。




⑽第1次破壞頂樓防水層部分(即附表一編號10部分)： 乾鼎公司辯稱益菱公司承諾防水層修復費用，已由乾鼎公司 委由訴外人新圖成營造工程股份有限公司(下稱新圖成公司) 修復，並墊付修復費用43萬3,950元(見原審卷一第88頁背面 被證14請款單項次1、2)，益菱公司應負擔其中半數金額21 萬6,975元(計算式：433,950÷2＝216,975)。益菱公司則主張 僅同意負擔被證14項次1所載12萬元之半數6萬元(含稅計算) 。參以卷附新圖成公司108年3月28日(108)新圖成字第00000 00000號函載明：該防水層破壞固為乾鼎公司自行發包廠商 所為，但未在場，無法指認何家廠商所為(見原審卷二第146 頁)。再參以被證14請款單，其中項次1備註欄記載「九聯與 益菱各負擔一半」(電腦列印打字)，另於其他欄位以手謄寫 「須再扣世舜水電」，另以手謄寫「120,000+313,950元=42 2,950。各1/2$216,975元」(見原審卷一第88頁反面)，其上 核無益菱公司承諾負擔半數之記載或類似之文義。另稽諸被 證14所載內容，尚有其他應負責之廠商(如九聯與世舜)，乾 鼎公司復未能證明益菱公司破壞防水層之程度，則此部分扣 款金額，應以益菱公司同意扣款6萬元為限度。逾此部分之 扣款抗辯，應無依據。
　⑾第2次破壞頂樓防水層部分(即附表一編號11部分)：