最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六八五七號
上 訴 人 甲○○
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選任辯護人 孫銘豫律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國九十二年四月三日第二審判決（九十一年度上訴
字第一二五八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十年度
偵字第四０九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知可發射子彈具殺傷力之制式克拉克十九型九０半自動手槍一支（含彈匣一個）及口徑九釐米子彈三顆，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款之槍砲、彈藥，非經主管機關許可不得寄藏之。竟基於寄藏之犯意，自民國八十九年五月間起，在台北市○○路受方世祥（已死亡）委託寄藏上述槍彈。迨於九十年九月間因遭人恐嚇而隨身攜帶前揭手槍。詎九十年九月二十三日上午七時許，其至基隆市○○路二十四號七樓「佳樂迪ＫＴＶ」唱歌時，發覺其女友馬郁涵在七０七包廂與被害人李志翔等人一起唱歌，而欲將馬女帶離包廂，因李志翔企圖阻止馬女離去，致使上訴人心生不悅，雙方即在包廂外走廊發生爭吵，上訴人隨即另行起意取出前開制式九０半自動手槍，李志翔見狀即趨前搶奪該手槍。上訴人明知其持有之手槍內已裝填子彈，又以李志翔與其近身拉扯手槍之短距離，如果擊發子彈必定會擊中李志翔身體部位而發生死亡之結果，且應注意手槍擊發子彈之力道甚巨，以當時發生拉扯之地點周遭擠滿人群之情況，一旦擊發子彈亦可能傷及他人，竟仍未顧慮此傷及周遭人群之可能，而基於殺害李志翔之故意，將李志翔往後推並扣擊扳機，致子彈擊中並貫穿李志翔之腹部後倒地，同時擊中站在李志翔身後之王嵩岳右大腿並貫穿。造成李志翔受有腹部槍傷併小腸五處穿孔破裂、腸繫膜穿孔血管斷裂、乙狀結腸穿孔破裂、左下骼血管破裂出血、腹膜炎、右側坐骨神經槍傷等傷害，王嵩岳受到右大腿貫穿性槍傷之傷害（此部分業據王嵩岳於原審陳明其未提出告訴，即表示不告而撤回告訴）。上訴人見狀旋即攜同馬郁涵逃離現場，李志翔及王嵩岳則由在場之朋友送醫救治，而倖免於難。嗣於同日下午三時十五分許，上訴人心知鑄下大錯，遂自稱「小澎」向基隆市警察局第一分局報案提供做案槍枝棄置地點，經警在基隆市○○路三一七號「大白鯊魚丸店」對面垃圾堆內，當場起獲制式克拉克十九型九０半自動手槍一支（含彈夾一個）、口徑九釐米子彈二顆，並循線查獲上訴人等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可，寄藏手槍罪、及殺人未遂罪二罪罪刑。固非無見。
惟查，㈠、第一審檢察官起訴意旨，指上訴人基於殺人犯意，槍傷李志翔、王嵩岳二人，並引用刑法第二百七十一條第二項殺人未遂罪條文，自係認上訴人槍傷王嵩岳部分亦犯殺人未遂罪責，乃原判決對此部分並未審究說明上訴人是否構成殺人未遂罪名，已嫌理由不備；且原判決理由竟謂：「……而此部分犯行，公訴人認係普通傷害罪，固有未洽，惟因公訴人認此與殺人未遂犯行係想像競合犯，本院爰不另為不受理之諭知，原審仍予以審理、判決，亦有未洽。」（見原判決第九頁第十二至十四頁）云云，既認上訴人此部分犯行犯殺人未遂罪，「公訴人認係普通傷害罪，固有未洽」但又為「不另為無罪之諭知」，顯然矛盾。㈡、按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。原判決理由欄記載：「被告甲○○應知悉手槍子彈發射後對人體足致產生死亡之結果，且在李志翔與其站立位置接近至得以拉扯其持有手槍之短距離下扣擊扳機，子彈足以因射中李志翔之身體重要部位而造成死亡，其仍對準告訴人李志翔之腹部扣擊扳機，亦為其所是認（偵查卷第十二頁反面）是以其確有殺害李志翔之犯意應足認定。」（見原判決第五頁第十一至十四行）云云。僅以李志翔中彈部位係身體要害，資為認定上訴人具有殺人犯意之理由。然究竟上訴人有何殺人之動機與目的？原判決未深入審究詳予論述，即認定上訴人有殺人犯意，尚嫌速斷，自有理由不備之違誤。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。上訴人一再辯稱其拿出手槍只是要嚇嚇李志翔等，未料卻在眾人拉扯時子彈擊發；而證人王嵩岳供稱：「（如何被打到？）不知道。就是有聽到槍聲就被槍打到了。」（見原審卷第六十六頁第四、五行）、「（是否看到槍如何擊發？）無。」（同上卷第六十六頁背面第四、五行）、「（有無看到上膛的動作？）沒有。也沒有聽到聲音。」、「（在拉扯中槍響或是分開後槍才響？）拉扯中槍響。」（同上卷第六十六頁背面第九行至第六十七頁第一行）；告訴人李志翔陳稱：「（當時你向檢察官請求上訴說被告殺人的犯意，有何意見？）被告帶槍彈過去，而且也有射發出去，他並不是要恐嚇、傷害的意思，他只是要嚇嚇而已。」（同上卷第一四二頁最後一行至同頁背面第三
行）；證人吳文志供稱：「那天我們去ＫＴＶ包廂喝酒，當時已經醉了，發覺有人在包廂內拉扯就出去，我只知道李志翔和一個不認識又看不清楚的人在拉扯，他們拉到走廊我也跟出去看，就聽到槍聲，我不知道是何人開的槍，我不敢確定是否是現場這位被告，聽到槍聲後李志翔就倒在地上。」（見第一審卷第五十五頁第十一至十四頁）、「（你在警訊筆錄中說有看到一個男子將槍拿出來比劃，才進而有拉扯這件事？）是的。他將槍拿出來對空比劃，李志翔就過去搶槍，之後就聽到槍聲」、「（槍聲是在拉扯時或拉扯後發生？）是在拉扯時發生的」、「（有無看到被告拉滑套的動作？）沒有看到。在拉扯之間他有無拉滑套我無法確定。」（同上卷第五十五頁最末行至第五十六頁第十四行）；證人鄭安倚供稱：「我隨即跟著出去看到我朋友李志翔與不知名男子在拉扯另有二、三名不知名男子要將李志翔拉開，不一會我即聽到槍聲……。」（見基隆市警察局第一分局刑事案件偵查卷第五十八頁第一、二行），證人馬郁涵供稱：「（有無看到被告手上拿著一把槍？）有，那時我站在他的後面，他拿槍的動作是手上拿槍並指著上面，那時李志翔過來搶槍。我沒有看到被告拿槍對準李志翔這個動作，他們兩個人很近的在拉扯，後來就聽到槍聲。」（見第一審卷第二十九頁第七至十一行）、「（有無看到被告拉滑套這個動作？）沒有。」（同上卷第三十一頁第十八至二十行）；證人廖世雄供稱：「甲○○與被拉男子（事後得知該男子叫李志翔）續拉扯時即發生槍擊，該李志翔隨之倒地」（見警卷第八十八頁第三至五行）各情。綜合上述證人所供，均未明確證明上訴人係故意槍擊被害人，而係拉扯中不慎擊發。乃原判決不採前揭有利上訴人之證據，僅泛稱：「被告乃推諉卸責之詞外，其餘人證或係迴護被告或係因時隔已久，均難以遽採。」（見原判決第六頁第十二、十三行）云云，而究係何一證人出於迴護，何一證人時隔已久，含混其詞，並未明確說明，且未具體說明上述證詞有何不可採信之理由，尚屬判決理由不備之違法。㈣、刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維護審判程序之公平。本件第一審判決係認定上訴人犯未經許可寄藏手槍，及傷害人之身體二罪，原審就傷害部分之罪名變更為殺人未遂。然卷查原審並未踐行罪名變更之告知義務，訴訟程序尚有瑕疵。㈤、自首以對於未發覺之犯罪投案而受裁判為要件。本件原判決引用佳樂迪ＫＴＶ服務生組長宋至忠於九十年九月二十三日十一時五十分製作之警詢筆錄，認定警方早於上訴人向警方陳報槍彈藏匿地點之同日下午三時十五分之前，即已知上訴人係本件犯罪之行為人，故上訴人之陳報與自首要件
不合。且據基隆市警察局第一分局（下稱第一分局）函覆原審之基警分一刑字第０九一００一七五一八號函所載：「……二、本案中證人（佳樂迪ＫＴＶ組長）宋至忠於九十年九月二十三日十一時五十分在本分局三組警訊筆錄中供稱，於槍擊案發後『自店內不詳客人口中聽見而得知開槍傷人之人為綽號（奧利微）』，該人即是一星期前往消費三至四次之常客甲○○。三、甲○○於九十年九月二十三日十五時十五分以電話向本分局報稱做案槍枝藏放地點之時間係在警方詢問證人宋至忠之後，應非屬自首之行為。」等情，但宋至忠於警詢中係供稱：「（你是否知道當時店內七樓是何人打架並槍擊傷人的？）是何人打架、槍擊傷人的我並不清楚，但據事後店內消費客人口中得知有一名女子叫綽號奧利微『不要』，我只知道這樣子。」（見第一分局刑事案件偵查卷宗第四十頁第七行至第九行）、「（你是否知道是何人在你所工作之佳樂迪ＫＴＶ七樓開槍傷人？）不知道。」（見同上卷第四十二頁第二、三行）等語，據此，宋至忠於警詢時對本案究係何人所為並不知情。而原審未傳訊承辦本案之員警到庭訊問筆錄製作之情形，以及何時、如何知情係上訴人犯案，遽依上述第一分局覆函資為認定上訴人是否符合自首要件之證據，已有未洽；竟又認定「宋至忠警訊時已指明被告於作案後，即匆忙離去。」（見原審判決第十頁第十七、十八行），是上訴人不符合自首要件云云，此與上述宋至忠警詢筆錄所載內容不符，有違證據法則，並有認定事實與卷證資料不相符合之理由矛盾。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決主文記載扣案手槍管制編號為0000000000，但其事實欄、理由欄均未記載有此管制編號，前後不一致，自欠允洽；另被害人王嵩岳在第一審辯論終結前雖到庭陳述「我沒有告他（指上訴人）」，其真意究竟為何？原審未傳訊王嵩岳到庭訊問明白，逕以上訴人已與王嵩岳和解為由，因而推論王嵩岳上開陳述係撤回告訴，亦欠允洽。且佳樂迪ＫＴＶ之七樓走廊案發現場有無監視錄影設備？案發時有無錄影存證可供調查？案經發回，允宜併予調查明白。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 八 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十三 日 Ｔ