最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六八四四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
53號（另案於台灣台南監獄台南分
監執行中）
上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國九十四年九月十四日第二審更審判決（九十三年度上重
更㈠字第二四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年
度偵字第四九七六、五０００、五一四八、五三二二、五三二三
、五三九八號，九十年度偵字第九五二、二一三七號，九十年度
毒偵字第五二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○㈠持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（原判決附表編號１）、㈡持有改造模型手槍（同附表編號２）、㈢持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（同附表編號３）、㈣販賣改造手槍（同附表編號４）及㈤殺人部分之判決，改判論處被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（同附表編號１）；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（同附表編號２）；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（同附表編號３）；又未經許可，販賣可發射具有殺傷力之改造手槍（同附表編號４）；又殺人等罪刑（均累犯），並定應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣（下同）一百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，原判決附表編號１至４號之槍枝、子彈均沒收，固非無見。
惟查：㈠原判決事實一僅認定被告自民國七十九年間起，未經許可持有原判決附表編號１之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把及子彈二十發等情，至於該等槍彈之來源如何，則未予記載，但理由欄一㈡內卻引述被告於警詢自承上開槍彈係伊於七十九年底，自菲律賓巴拉那搭漁船回國，在屏東縣恒春上岸偷渡入境時所攜帶等語，為認定被告有非法持有該等槍彈之行為，其理由失所依據。而於理由五內復謂難以其警詢時無其他佐證之自白即認其有走私與違反國家安全法之犯行云云，亦有理由矛盾之違誤。且被告自七十七年九月十四日在國防部新店監獄受刑，迄七十九年十一月八日始假釋出監，有該監獄九十三年九月三十日量霆字第０九三０００三四九六號函在卷可稽（見原審更㈠卷②宗第五十四頁），則被告究竟自七十九年間之何時起，始非法持有原判決附表編號１之槍彈，原審未調查說明，尤有違失。㈡原判決事
實二雖記載被告於八十年間，未經許可，自友人潘旭晃處收受原判決附表編號２之槍彈等情，但理由欄內，並未敘明其認定此項事實所憑之證據及認定之理由，自有理由不備之違誤。㈢原判決事實三認定被告於八十八年九月間起，因朱建三積欠其三十萬元，而將原判決附表編號３之改造手槍一支及子彈五顆質押被告等情，但理由欄內，亦未說明其認定朱建三確有將該等槍彈質押於被告之證據及理由，且依該附表編號３內所載五顆子彈中鑑定試射二發，另射殺陳志麟一發等情，則剩下子彈僅有二顆，原判決竟諭知沒收三顆子彈，均有可議。㈣依原判決附表所載，被告第一次非法持有槍彈後，於該行為繼續中，再先後非法持有編號２、３之槍彈，此項先後非法持有槍彈之行為，既係犯罪構成要件相同，而犯同一之罪名，何以非基於概括犯意為之，係屬連續犯，原判決未詳加論述，遽以數罪併罰論處，尚嫌理由不備。㈤原判決事實四認定被告以二十五萬元之價格，將原判決附表編號４之槍彈販賣予施佳佑等情，如果無訛，則其非法販賣槍彈之二十五萬元，係因犯罪所得之財物，何以未予宣告沒收，原判決未予說明，已屬理由不備。又依原判決事實所載，被告前犯偽造貨幣等罪，被判處應執行有期徒刑三年八月確定，於八十八年五月四日假釋出獄，八十九年七月二十九日刑期期滿，視為執行完畢等情，則上訴人於八十九年七月十七日販賣槍彈之時間，尚在假釋中，其刑期尚未期滿，不能視為已執行完畢，即與累犯之成立要件不合，原判決此部分仍依累犯規定加重其刑，自有適用法則不當之違失。㈥原判決認定被告有非法持有原判決附表編號３之槍彈，及持該槍彈射殺被害人陳志麟致死之事實，係以同案被告施佳佑於警詢所供其有駕車載被告尋找偏僻隱密處所，並見被告選定處所後電約被害人見面，見面後，以被害人之小客車載被害人他去，與嗣後被告叫其將被害人之小客車駛往新竹棄置等情，及同案被告劉邦乾於警詢答稱槍殺被害人之槍械係被告所有等語為論據。但對於施佳佑、劉邦乾之警詢供詞，何以有證據能力，未據說明，且就其等供詞，未於審判期日再踐行交互詰問之程序，即採為被告論罪之依據，已非適法。且依原判決理由所載被告係以交易槍枝為由誘使被害人見面，並依原判決引述證人黃建彰於警詢證稱被害人於案發當日上午曾向其借三十萬元，及證人沈銘傑證稱被害人在其家看電視，好像在等別人打電話給他等情，則被害人接電話後赴約，其目的係在交易槍枝，而身上帶有三十萬元之鉅款，與其遭殺害，不無關連，原審未就此深入調查，究明原因，遽行判決，亦有調查職責未盡之違誤。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 八 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十四 日 Ｑ