臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度侵上訴字第109號
上 訴 人
即 被 告 李祐辰
輔 佐 人 李國安
選任辯護人 周平凡律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院109年
度侵訴字第194號中華民國110年9月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第26557號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑貳年。 犯罪事實
一、甲○○於民國109年7月20日前往位於臺中市○區○○路000 號○○大學內之「USB游泳大學游泳池」游泳，見代號AB000-A 109335之女子（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱 A女）一人在游泳池旁的SPA池玩水，其明知A女係未滿14歲 之女子，身心發育未成熟，性知識及智慮淺薄，竟為滿足一 己之性慾，基於對於未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於同 日晚上7時許，在上開地點，先與A女聊天，佯稱說喜歡她， 隨即違反A女之意願，側身抱住A女，隔著泳衣以手撫摸A女 之下體，以此方式對A女為強制猥褻行為1次。嗣經A女告知 在附近與朋友聊天的母親（代號AB000-A109335A，真實姓名 年籍詳卷，下稱B女），B女隨即向管理員反應後報警處理， 而查悉上情。
二、案經B女訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎 之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證 據者，檢察官、輔佐人及辯護人於本院準備程序及審判程序
時，均表示沒有意見(見本院卷第77至78頁、第107頁)；上 訴人即被告甲○○(下稱被告)則未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證 明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之 作為證據為適當，自得逕依同法第159條之5第2項規定作為 證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事 訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據 。
二、被告於本院固坦承有於上開時地，以中指點A女之私密處3下 等情，然否認有何強制猥褻犯行，辯稱：我只有摸她9秒鐘( 下體3秒鐘、肛門3秒鐘、抱她3秒鐘)，不到1分鐘，我是對 她性騷擾，並不是強制猥褻等語。然查：
(一)被告於警詢供稱：「我跟她聊天完，我從她背部抱她，有用 左手摸她性器官，...我從背後抱住她大約3秒鐘，然後摸她 的性器官1秒，...我摸完就放開她了」等語(見偵卷第34頁) ；於檢察官偵查時供稱：「我有先抱她1、2秒，沒有抱很緊 ，有摸她陰道的洞口，都是2秒鐘的時間，後來她自己就跑 開，我就放手了，...她有穿泳裝，我摸她陰道洞口也是1、 2秒鐘」等語(見偵卷第82頁)；於原審準備程序及審判程序 時，亦坦承有起訴書所載之犯行等語(見原審卷第62、119頁 )。且證人A女於檢察官訊問時證稱：「突然有一個人靠近我 ，泡在SPA池裡跟我聊天，他問我今天誰帶我來，我說媽媽 ，他又突然問我說我喜歡他嗎?他就說他喜歡我，然後他就 側身抱我、摸我尿尿的地方，應該沒有1分鐘。...(那個人 摸妳的時候有去搓揉嗎?)沒有，只有抱著。(那個人有無摸 妳的屁股?)沒有」等語(見偵卷第37至38頁)。證人B女亦於 警詢指稱：「我跟A女在○○大學的游泳池，A女在SPA泳池內. ..有一次回頭我突然發現有位男子非常接近A女，距離非常 近，我走過去叫A女上岸的時候，男生聽到我叫A女時就退開 。A女上岸時有告訴我，那位男子有抱住A女也有摸A女的性 器官」等語(見偵卷第50頁)；於檢察官偵查時指稱：「我帶 A女去游泳，後來A女在SPA池玩水...我有看到一個男的靠近 A女，我就走過去問他在幹什麼，他就往後退，質問他說他 為何要抱A女」等語(見偵卷第38頁)。此外復有現場照片、 監視器影像畫面翻拍擷圖、性侵害犯罪事件通報表、兒童少 年保護通報表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業 訊前訪視紀錄表等附卷可稽，足認被告上開所為之任意性自
白與事實相符，堪以採信。
(二)被告雖辯稱其所為僅係性騷擾等語，然性騷擾防治法第25條 所規定之強制觸摸罪，係指行為人對於被害人之身體為偷襲 式、短暫性之不當觸摸行為，而不符刑法第224條強制猥褻 罪之構成要件而言。而所謂「性騷擾」，係指性侵害犯罪以 外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合 於性騷擾防治法第2條第1款、第2款所規定之情形而言。同 法第25條第1項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親 吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」 ，其所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行 為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結 束而言，此即性騷擾行為與刑法上強制猥褻罪區別之所在。 再刑法上強制猥褻罪乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得 行為人自我性慾之滿足，性騷擾行為則意在騷擾觸摸對方， 是否滿足性慾則非所問；究其侵害之法益，前者乃侵害被害 人之性自主決定權，即妨害被害人性意思形成及決定之自由 ，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享 有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態 而言。查被告對A女之所為，係側身將A女抱住，再隔著泳衣 以手撫摸A女之下體，則被告在撫摸A女下體之際，A女係處 於遭被告抱住而呈不能抗拒之狀態，並非處於無預警而不及 抗拒之情狀，而與性騷擾罪之構成要件尚屬有間。是被告此 部分所辯，難以憑採(至被告雖供稱其亦有觸摸A女之肛門， 惟依A女上開所證，被告應僅有撫摸A女之下體，併此敘明) 。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑：
(一)按猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一 切色慾行為。本件被告以手撫摸A女之下體，依社會一般通 念，已足以引起性慾之興奮與滿足，自屬猥褻行為。次按刑 法第224條所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所 列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害 人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列 舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被害人性自主決 定權之其他強制方法為必要。A女於遭被告為猥褻行為時， 係遭被告以手抱住，已如前述，A女於檢察官偵查時復證稱 ：「我看得到他的臉，我沒有反應，因為我害怕...媽媽說 要處理這件事，我拉著媽媽說不要，因為我怕那個人用我」 等語(見偵卷第37頁)，堪認被告於行為當時，業已違反
A女之意願甚明。又A女為000年0月生，於本案發生時甫滿7 歲，為未滿14歲之女子，有性侵害案件被害人代號與真實姓 名對照表1紙附卷可憑(見偵卷不公開資料卷第3頁)，被告於 行為時，對於A女未滿14歲乙節，應無不知之理。故核被告 所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第 1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女 子犯強制猥褻罪。
(二)另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係 兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」而被告於 本案所犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪， 已將「對未滿14歲之男女」設為特別處罰之規定，亦即已將 被害人年齡為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依該法第112條第1 項前段之規定加重其刑。
(三)被告雖罹患思覺失調症並持有中華民國身心障礙證明(中度 障礙)，有其就診醫院病歷資料及上開身心障礙證明在卷可 憑（見原審病歷卷、偵卷第31頁）。然被告於警詢、偵查及 原審審判時，對於本案犯罪事實之經過，均能為具體清楚之 陳述並坦承犯罪；於本院審判時復陳稱：我案發當日自己騎 機車去○○大學游泳池，我騎機車技術很好，我平常都是自由 進出，沒有人約束我，我都可以自己完成購買車票、購物等 行為，不需要別人幫忙等語(見本院卷第113頁)，並無證據 證明被告於行為時，有因所患病症影響而有妄想或脫離現實 之情狀，即無因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識行為違 法或辨識能力顯著降低之情形。況且，本件經原審送中國醫 藥大學附設醫院鑑定結果，亦認：「綜合以上被告之個人史 、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀態檢 查及心理測驗結果，被告案發期間之表現與之前與現在狀況 一致。依據過去史、本次精神鑑定以及心理衡鑑之測驗結果 ，本院推測被告並沒有因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨 識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力；被告並且沒 有因為精神障礙或其他心智缺陷致行為違法，並且沒有因而 致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情事 。本院衡諸被告目前雖被診斷為思覺失調症，但犯案過程並 未受到精神病症狀干擾之現象；於本院之晤談與衡鑑當下被 告尚可清楚具體描述案件發生過程，亦可說出行為原因（如 想摸摸看跟玩玩看），且被告承認上述案件與自己的性慾有 關，自述其行為未受幻聽干擾，且在案件發生前便已知道此
行為違法，但還是想摸摸看。本次鑑定尚且無證據顯示其猥 褻犯行有受到思覺失調症之妄想或其他脫離現實症狀所影響 」，有中國醫藥大學附設醫院110年6月2日院精字第1100007 942號函檢附精神鑑定報告書附卷可憑（見原審卷第85至97 頁）。足見被告於本案行為時尚未達不能辨識其行為違法或 欠缺依其辨識而行為之能力，或其能力因而顯著降低之程度 ，自無適用刑法第19條第1項、第2項規定不罰或減輕其刑之 餘地。辯護人於本院雖主張被告於案發後迄接受精神鑑定前 ，已經多次至○○○診所門診治療、佛教○○醫院及○○醫院住院 治療，中國醫藥大學附設醫院並未曾治療過被告；且被告曾 有攻擊父親、搭計程車於高速公路欲跳車、全身赤裸外出購 物等行為，而主張本件應有刑法第19條第1、2項之適用，並 請求將本件再送○○○診所或○○醫院鑑定被告行為當時之精神 狀況等語(見本院卷第23至27、83、112頁)。然中國醫藥大 學附設醫院係由洪崇傑醫師、鄭婉汝醫師所組成之司法精神 醫學鑑定小組，參考被告過去之生活史及疾病史(含被告所 有就診病歷)，透過身體檢查、精神狀態檢查、本案案情、 成人腦波檢查、心理測驗等過程，而診斷被告雖有思覺失調 症，然無刑法第19條第1項、第2項規定之情形，有上開精神 鑑定報告書可參，本件自不能以該醫院於鑑定前未曾治療過 被告為由，而否定上開鑑定之可信性。是辯護人以上情請求 本院再送其他醫療機構鑑定，為本院所不採。
(四)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條係立法者賦予審判 者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上 能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃 泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款 量刑斟酌之事項，亦即該2 法條所稱之情狀，並非有截然不 同之領域。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷。本案被告對A女之所為，雖造成其相當程 度之驚嚇，影響A女身心健全發展，A女之父對被告之所為未 能釋懷，表示不願與被告見面洽談和解，有原審公務電話紀 錄表附卷可參（見原審卷第23、57頁），且被告亦無刑法第 19條不罰或減刑規定之適用。然本院審酌被告有因妄想型思 覺失調症之情形，於107年1月9日至108年1月17日止，前往 清海醫院門診6次、住院2次(見原審病歷卷第13至189頁清海 醫院110年2月8日110清海醫字第28號函檢附之病歷資料)；
另因偏執型精神分裂症，於107年3月19日至109年6月29日間 ，多次前往佛教○○醫療財團法人台中○○醫院門診，及 因怪異妄想行為、可控制的強迫性行為等症狀，於108年7月 6日、109年4月24日2次急診、住院(見原審病歷卷第193至41 0頁佛教○○醫療財團法人台中○○醫院110年2月9日慈中醫文字 第1100150號函檢送之病歷)；因妄想型思覺失調症，於109 年7月13日至110年1月25日，8次前往○○○診所就診(見原審病 歷卷第415至421頁)；於109年7月3日前往○○診所就診(見原 審病歷卷第427至431頁)，顯見被告長期受上開精神疾症困 擾。而被告於本案犯行時年紀尚輕，之前並無前科紀錄，其 雖違反A女之意願對A女犯強制猥褻罪，但並未使用強暴、脅 迫之手段，亦未造成A女身體之其他傷害，行為之時間甚為 短暫，犯後亦已坦承犯行，堪認被告本件所犯僅係一時失慮 致罹刑典。然刑法第224條之1之法定最低本刑為有期徒刑3 年，若僅一時失慮致罹刑典，動輒科以法定最低刑度3年以 上之有期徒刑，必然斷送其人生未來之發展，顯不符刑法之 教育目的，堪認其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般人之同 情，情節顯可憫恕，如科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第 59條之規定酌量減輕其刑。
四、原審經審判結果，以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，然被告有上開情堪憫恕之情，原審未依刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，容有未洽。被告提起上訴，執前 詞主張其應僅成立性騷擾罪、其應有刑法第19條減刑規定之 適用等語，而指摘原審判決不當，固無可採，然原判決既有 上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判 。審酌被告前無不良素行紀錄，其明知A女為兒童，竟為滿 足一己私慾，對於在公眾游泳SPA池玩水之A女違反意願而為 抱住撫摸下體之猥褻行為，影響A女身心成長之健康及發展 ，惟念及被告非以暴力手段為之，幸經B女即時發覺，被告 犯後能坦承犯行，亦多次表示願向A女及B女認錯表達歉意並 進行調解以賠償彌補所造成之損害，然因遭拒絕見面洽談而 未能達成，被告罹患思覺思調症現住院治療中，領有中度身 心障礙證明，日常生活就醫多由父母家人照護，被告自陳之 智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀（見原審卷第121 頁、本院卷第114頁），量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第224條、第222條第1項第2款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 111 年 1 月 4 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。