臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度侵上訴字第100號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳如梅律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院109年度
侵訴字第4號中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方檢察署108年度偵字第5641號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、乙○○為慢性精神病患者，屬重度精神障礙者，而代號BK000- A108078號之成年女子（真實姓名年籍詳卷附「性侵害案件 代號與真實姓名對照表」，下稱甲女）罹有妄想型思覺失調 症，屬中度精神障礙者，2 人均入住○○醫院（醫院名稱詳卷 ）照護治療，並均安置於該院21病房之不同室。乙○○知悉甲 女與其同係○○醫院之住院患者，為精神障礙之人，其雖知不 得利用甲女精神障礙而為性交，卻因前述重度精神障礙之心 智缺陷，致依其辨識而行為之能力顯著降低，而基於乘機性 交之犯意，利用甲女因上開精神障礙，難以表達不同意或積 極抗拒而不知抗拒之情形，於民國108 年11月2 日21時53分 許，在該院21病房之會談室內，將甲女扶至會談室內床上平 躺，徒手脫去甲女之褲子，以口舔甲女之陰部，進而以其陰 莖插入甲女陰道之方式，對甲女乘機性交1 次得逞。嗣該院 護理師李婉菁於例行檢查時察覺有異，報警處理，始查悉上 情。
二、案經甲女訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項
㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條 至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款 、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪 ；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書
，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、 第12條第2 項分別定有明文。查本件上訴人即被告乙○○（下 稱被告）所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪（詳 後述），因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為 避免告訴人即被害人（下稱告訴人）甲女身分遭揭露，依上 開規定，對於告訴人甲女姓名、年籍資料及其他足資識別告 訴人甲女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。 ㈡證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順 暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引用 被告以外之人於審判外所為之供述，固屬傳聞證據，惟檢察 官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，迄本院言詞辯論 終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等證據之取得，無違法 或不當取證或其他瑕疵，認以之為本案證據屬適當，依上開 規定，自均有證據能力。
⒉本件以下所引用之非供述證據，核與待證事實具有自然關聯 性，又無證據顯示係違背法定程序或經偽造、變造所取得等 證據排除之情事，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證 據能力亦均不爭執，並經本院依法踐行調查程序，是堪認均 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告於本院固坦承於上開時、地與告訴人發生性交行為 ，但否認有乘機性交犯行，辯稱其與告訴人係合意性交云云 。然上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審審理時坦認不諱 （見偵卷第26至28頁、原審卷第496至497頁），核與告訴人 甲女於偵訊中、證人林政澔及李婉菁於偵訊及原審審理時、 證人黃國峰於警詢之證述大致相符（見警卷第26至32頁、偵 卷第13至18頁、原審卷第461至477 頁），並有南投縣政府
警察局草屯分局照片黏貼紀錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨 相片影像資料查詢結果、南投縣政府警察局南投分局偵查隊 受理刑事案件報案三聯單、性侵害犯罪事件通報表、受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書及驗傷照片、甲女身心障礙證明、 內政部警政署刑事警察局109 年1 月9 日刑生字第10880243 06號鑑定書、臺中市政府社會局109 年4 月10日中市社障字 第1090042339號函暨檢附身心障礙鑑定表、衛生福利部草屯 療養院109 年8 月31日草療精字第1090009686號函暨檢附甲 女精神鑑定報告各1 份（見警卷第6 至9 頁、第18至21頁、 警卷密封卷、偵卷第31至34頁、原審卷第117 至190 頁、第 349 至355 頁）在卷可證，足見被告之任意性自白核與事實 相符，應堪採信。
㈡被告之辯護人雖為其辯護略以：被告的部分領有重度身心障 礙手冊，鑑定報告有提到被告的智力約為國小2 、3 年級的 智力，被害人罹患中度精神障礙，兩個有精神障礙的人能否 成立乘機性交罪，誠可質疑。而證人甲女之證詞，有提及同 意性交，也曾問被告爽不爽之類言語，如此是否可認有不能 抗拒或不知抗拒之情形云云（見本院卷第156頁）。經查： ⒈按刑法第225 條第1 項之乘機性交罪，係以「對於男女利用 其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不 知抗拒而為性交者」為其要件。而所謂「不能或不知抗拒」 ，係指被害人因上述精神障礙等情形，達於無法或難以表達 其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院107 年度台上字第2859號、105 年度台上字第2474號判決意旨參 照）。
⒉告訴人甲女罹有妄想型思覺失調症，屬中度精神障礙者，為 成年人，曾有婚姻及生產經驗，此有南投縣政府109 年4 月 10日府社婦字第1090087175號函暨檢附甲女個案匯總報告1 份（見原審卷第101 至115 頁）存卷可考。而告訴人甲女是 否具有性行為之同意能力，或於發生性侵害時是否具有積極 反抗之能力，仍應就告訴人甲女之具體客觀情形判斷。然依 告訴人甲女於原審審理時證稱：（問：108 年11月2 日你是 否知道你跟被告發生甚麼事情？）性行為；（問：是否可以 具體說明從頭到尾發生甚麼事情？）對我不利；（問：案發 時你為什麼要進去被告所在的會談室？）跟我發生性行為， 我就不好意思；（問：你是否知道性行為是甚麼意思？）性 行為就是性行為，什麼意思我不會講；（問：你是否有同意 與被告發生性行為嗎？）同意，我會害羞；（問：你在發生 性行為的時候，有沒有說不要？）有，我有說不要；（問： 你在發生性行為的時候除了說不要，你還有做其他事情？）
發生性行為；（問：你有沒有用手推被告？）我把他推開等 語（見原審卷第479 至486 頁）。是告訴人甲女對於是否同 意與被告發生性行為，前後供述矛盾，又對於非開放式問題 之應答僅為簡單幾字，無法如正常人可連續、始末陳述案發 情節，可見告訴人甲女因自身之中度精神障礙，致其思考力 及對外界事務之判斷力均明顯不足。又證人李婉菁於原審證 稱：（問：被害人焦慮或哭泣的行為是否知道違反這個規定 ？）就我的觀察被害人知道自己被欺負，但被害人不太理解 這個過程代表甚麼意思。就我的觀察，被害人是認為自己被 欺負才會哭泣；（問：在平常妳護理生活中，被害人有辦法 去同意或拒絕一件事情嗎？）被害人無法區分要或不要；（ 問：所以你剛剛說被害人無法區分要或不要是否為你個人的 見解？）就我平時的觀察，被害人的認知能力不好等語（見 原審卷第468 至477 頁）。且經原審囑託衛生福利部草屯療 養院鑑定告訴人甲女於案發時對於性交行為是否有一定程度 的理解？對於性交行為之認識與同意能力為何？該院根據告 訴人甲女基本資料、過去生活史與疾病史、案件經過等，鑑 定結果為：「甲女為思覺失調症患者，病程呈現慢性化，整 體認知功能、社會職業功能退化，語言理解與表達能力較差 ，有言談反覆、切題度不佳的現象，思考鬆散，邏輯性差， 社交判斷能力不佳，過去外出遊蕩時曾有被欺騙利用的經歷 ，住院時也時常觀察到判斷力不佳、跟隨其他病友行為的情 況。整體而言，甲女對於性行為的理解表淺，表達能力有限 ，時常因社交判斷力不佳而被騙、搞錯狀況，也難以透過教 導改善應對能力，對於表達意見、自我保護有一定的困難。 綜合以上甲女之過去生活史、疾病史、心理測驗結果及精神 狀態檢查，甲女對性行為的理解表淺，性行為自主能力顯有 不足」等情，有衛生福利部草屯療養院109 年8 月31日草療 精字第1090009686號函暨檢附甲女精神鑑定報告1 份（見原 審卷第349 至357 頁）附卷可佐。足見告訴人甲女對於性自 主的表達與主張、如何拒絕不想要的性接觸及性行為均存有 明顯的障礙，對被告所為上開猥褻性交行為難以表達其同意 性交與否之意願，充其量僅能口頭上表示不要，不知以何種 方式對性侵害者為必要之抗拒，以防止性侵害之發生，而有 不知抗拒之狀態。是縱被告對之為上開猥褻性交行為時，告 訴人甲女未為積極反抗舉措，亦不能執以解為已得到出於告 訴人甲女真心且積極有效之同意，堪認甲女仍屬不知抗拒。 ⒊另證人李婉菁證稱：（問：你照顧被告這半年中，在照顧的 過程中，被告的生活狀況如何、認知能力如何？）被告和幾 位男性病友比較有互動，被告與異性病友的互動沒有觀察，
被告的認知能力部分是比被害人好的；（問：被告所罹患的 因腦傷所致的精神疾病症狀是甚麼？）情緒比較容易波動、 性衝動和情緒比較難控制；被告是知道他自已因為精神疾病 才住在我們醫院，所以被告知道被害人也是病友等語（見原 審卷第476 頁）。又被告於原審審理時供稱：當時被害人有 問我爽不爽，我沒有射精。我沒有拿衛生紙給被害人，我也 沒有告訴被害人要拿衛生紙給她。是被害人自己主動進來我 的病房的；（問：是否有對被害人性侵害？）我沒有暴力脅 迫；（問：108 年11月2 日案發當時，是發生甚麼事情？） 我忘記了；（問：案發時你是否在草屯療養院治療中？）是 ；（問：案發時，是否知悉被害人是同院的病友？）是等語 （見原審卷第486 頁、第496 頁）。如被告若認雙方發生之 性交行為確係出於合意所為，衡情其就詰問發生何事時，當 會如實說明或解釋，殊無表示遺忘之理，堪認被告自知告訴 人甲女並未同意與其發生性交行為，其對告訴人甲女為性行 為時，確有乘機性交之犯意至明。縱使證人甲女曾證稱：其 有問被告爽不爽。然證人甲女既對性行為的理解表淺，表達 能力有限，時常因社交判斷力不佳而被騙、搞錯狀況，已如 前述，因此而有表意錯誤，亦非無可能，自不能依證人甲女 此部分證詞，遽認證人甲女同意性交行為。是被告之辯護人 上開所辯，實難為有利被告之認定。
㈢綜上所述，被告及其辯護人所辯均屬卸責之詞，要非可採。 本案事證明確，被告前揭乘機性交犯行，堪以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。又按乘 機猥褻與乘機性交，係不同之犯罪行為，行為人若以乘機性 交之犯意，對被害人實施性侵害，先為乘機猥褻，繼而為乘 機性交，其中乘機猥褻行為係乘機性交之前置行為，不容割 裂為二罪之評價，則乘機猥褻之階段行為自應為乘機性交之 行為所吸收。查被告基於乘機性交之犯意，先以口舔告訴人 甲女之陰部，再將其陰莖插入告訴人甲女陰道內，其上開犯 行中所為乘機猥褻行為，應係乘機性交行為之前階段行為， 而為乘機性交行為所吸收，不另論罪。
㈡按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之 原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項分別定有明 文。而刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範 ，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能
力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙 或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於 醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人 意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪 行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷 （最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。被告經 原審囑託臺中榮民總醫院為被告鑑定其行為時是否因精神障 礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識 而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力顯著降低之情形，經該院參酌被告過去生活史與疾病史、 家族史及本院提供之相關案情等資料，並對被告為神經及身 體檢查、心理測驗，鑑定結果認為：被告長期因衝動控制差 、認知功能缺損住院治療，被告於本案犯罪「行為時」雖無 酒精使用，且未有明確幻覺症狀或妄想內容干擾，但是被告 有顯著認知功能缺損，另根據被告在事發過程中的舉動（根 據監視器影像），包括有意邀請告訴人去被告房間，性行為 完後送對方出房間，對於外界事物並非全然缺乏知覺理會及 判斷作用，並未達到不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識 而行為之能力之情形。綜合晤談內容以及心理測驗結果，顯 示被告雖未在「行為時」明顯受精神症狀干擾，亦能理解行 為的意義，但確實因長期精神病症影響，認知功能退化使其 邏輯能力、對行為後果的判斷能力有顯著降低之情形，被告 的整體能力符合因器質性精神病之精神障礙與認知功能缺損 ，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之 情形，有衛生福利部草屯療養院109 年6 月11日草療精字第 1090004978號函暨檢附被告乙○○病歷資料及護理記錄單、臺 中榮民總醫院109 年11月9 日中榮醫企字第1094203637號函 暨檢附被告乙○○精神鑑定報告書各1 份（見原審卷第215 至 332 頁、第403 至417 頁）在卷可稽。本院審酌上開鑑定報 告書係由具精神醫學專業之鑑定機關依精神鑑定之流程，藉 由與被告會談內容、被告先前就診之病歷資料、本案卷宗資 料，佐以被告之生活史，並對被告施以精神狀態檢查、心理 評估後，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告於案發當 時之精神狀態所為之判斷，是該精神鑑定報告書關於鑑定機 關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質 上均無瑕疵，當值採信，堪信被告於行為時雖具有相當辨識 能力，然其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降 低，爰依刑法第19條第2 項之規定，減輕其刑。四、原審審理結果，認被告前揭犯行事證明確，而依刑法第225 條第1項規定論以乘機性交罪，並說明被告符合同法第19條
第2項規定情形，而依該規定減輕其刑之理由。復以行為人 之責任為基礎，審酌被告知悉告訴人甲女係○○醫院之住院患 者，與其同為精神障礙者，無法或難以表達性交意願，無抗 拒性交之能力，竟因一時無法克制性慾，而為上揭犯行，侵 害告訴人甲女性自主決定權與身體控制權等法益，所為實屬 不該；惟考量被告犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，並兼衡 被告之犯罪動機、手段、智識程度、生活狀態及迄今仍未與 告訴人甲女達成和解，彌補所造成之損害等一切情狀，量處 被告有期徒刑1年7月。核其採證認事用法俱無違誤，量刑亦 堪認允當。被告上訴，執前情詞置辯，否認犯罪，並無理由 ，應予駁回。
五、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄可按，堪認其素行良好。被告因一時 失慮，致罹刑章，且於偵查、原審坦承犯行，犯後態度尚可 ，雖未與告訴人達成和解，然告訴人於原審當庭表示原諒被 告之意思（見原審卷第487頁），證人李婉菁於原審審理時 亦證稱：本案案發後，被告就被轉到其他病房等語（見原審 卷第475頁），足見本案案發後，被告與告訴人已分別處於 不同病房，已無再發生類似本案情形之虞。被告於原審亦稱 ：案發後沒有發生類似的情況了，以後不會再犯了等語（見 原審卷第499頁），顯然被告確有悔意，其經本案偵審程序 及科刑，當知警惕而無再犯之虞，參以被告身罹重度精神障 礙，長期於衛生福利部草屯療養院治療，核不適於入監服刑 ，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條 第1項第1款併予宣告緩刑4年，以勵自新，並依同法第93條 第1項第1款諭知緩刑期間付保護管束。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日 刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林 育 萱
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日附錄法條：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。