臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第424號
上 訴 人
即 被 告 周仕保
選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院109年度訴字第451號中華民國109年12月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第3601、4541號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周仕保明知經毒品危害防制條例規定為第三級毒品之愷他命 等，係依法列管之毒品，不得非法販賣，仍基於販賣第三級 毒品愷他命等以營利之犯意，分別於如附表編號1至4所示之 時間、地點，以如附表「犯罪方法、毒品數量、犯罪所得」 欄所示方式，販賣含愷他命等第三級毒品之毒品咖啡包予如 附表編號1至4所示之人以牟利。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者 ，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文 。上訴人即被告周仕保（下稱被告）經本院合法傳喚，有本 院公示送達公告、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、在 監在押全國記錄表在卷可查（本院卷第335、361、379頁)， 其無正當理由不到庭，於本院110年12月7日審判期日不到庭 ，自得不待其陳述，逕行判決。
二、檢察官及辯護人於本院進行準備程序時，對於本案下述具傳 聞性質之證據資料，均同意具有證據能力，本院審酌上開供 述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明 力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為 本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證 據能力；且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院 審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作 為認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審準備程序及 審理時，均坦承不諱，並有如附表編號1至4證據清單欄所示 之證據在卷可佐。而證人吳○敏、張○陵、劉○蒼與被告素無 仇恨過節或金錢糾紛，衡情應無設詞攀誣，或虛構事實以陷 害被告之理，況且上開證人於偵查中分別到庭具結作證，更 係以刑事責任擔保其等證言之真實性，且所證情節亦與附表 編號1至4證據清單欄中相關通訊監察譯文內容相符，經核尚 無不可採信之處。故足認被告出於任意性之自白均與事實相 符。
二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院102年度台上字第2541號判決意旨參照）。又販賣毒品 係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易 ，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者 ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。經查，被告與如附表編號1至4所示之交易對象均非至親或 錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心甘受刑責，而 涉犯販賣第三級毒品重罪之必要。況被告於警詢中供稱：本 案賣給吳○敏12包那次獲利新臺幣（下同）1,200元（見109 偵4541卷第43頁），賣給張○陵3包那次獲利750元（見109偵 3601卷第49頁），賣給劉○蒼2包那次獲利600元（見109偵36 01卷第47頁），賣給吳○敏20包那次獲利2,000元（見109偵4 541卷第39頁）；於原審審理時供稱：本案獲利的情形就如 同之前警詢中所言（見原審卷第169頁），益見被告主觀上
具有營利之意圖。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所為各次犯行，均堪認定， 應依法論科。
參、論罪之理由
一、新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項 已於109年7月15日修正生效，修正後之第4條第3項規定將修 正前販賣第三級毒品罪名之法定刑予以提高，經比較新舊法 後，認修正後之規定並未較有利於被告；又因被告就附表編 號1至4所示販賣第三級毒品犯行，於偵查、原審審理中均已 自白，故修正後之第17條第2項規定對其而言並無不利，但 因修正後之第4條第3項規定未較有利於其乙節，業如前述， 故本案應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前毒品危害 防制條例第4條第3項及第17條第2項規定論處。二、論罪與罪數關係：
㈠核被告如附表編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告上開所犯4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、刑之減輕事由：
㈠犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就 附表編號1至4所示販賣第三級毒品犯行，已分別於偵查及原 審審理時均坦承不諱，是其所犯上開之罪，均應依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ㈡按犯第4條、第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。經查，檢警於偵辦本案後未因被告之供述而查 獲上手等情，有苗栗縣警察局竹南分局109年10月2日南警偵 字第1090023635號函暨函附職務報告1份及110年3月11日南 警偵字第1100006319號函暨函附職務報告1份、臺灣苗栗地 方檢察署109年10月5日苗檢鑫恭109偵3601字第1099021942 號函及110年3月9日苗檢鑫恭109偵3601字第1109004923號函 各1份、苗栗縣警察局竹南分局109年11月23日職務報告2份 附卷可證（見原審卷第45至47、59、143至147頁，本院卷第 81、83至89頁），足見本案並無因被告之供述而查獲其他正 犯或共犯之情形，是被告所為各次販賣第三級毒品犯行，均 無從依前開規定減輕其刑。
㈢按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之
妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即 予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後 之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、70年度台 上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。 本院衡諸販賣愷他命等助長毒品流通、便利他人施用毒品犯 行而戕害身心健康，對社會秩序之危害甚鉅，而被告正值青 壯、身心正常，並非老邁殘疾之人，本可從事正當工作或經 營合法事業謀生，竟4次販賣第三級毒品營利，販賣金額共 為14,500元，並非低微，且其於109年2月至4月間之短時間 內，販賣第三級毒品予3人，共4次，所為使毒品危害向不特 定人擴散，戕害國民健康、威脅社會治安非輕，殊難認有何 足以引起一般同情之特殊原因或環境；況被告就如附表編號 1至4所示犯行於偵查及審判中均自白，有修正前毒品危害防 制條例第17條第2項之法定減輕事由，經依法減輕其刑，減 輕後之法定最低度刑為有期徒刑3年6月，與被告各次販賣第 三級毒品情節相衡，實不生情輕法重之疑慮，自無再適用刑 法第59條規定酌減其刑之餘地。
肆、駁回上訴之說明：
原審以被告犯販賣第三級毒品罪之犯行均事證明確，適用相 關論罪科刑之法律規定，並敘明審酌被告明知毒品對人體危 害之鉅，且愷他命等第三級毒品足造成施用者生理成癮性及 心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險 ，嚴重戕害國人身體健康，竟仍實施前揭販賣毒品犯行，足 見其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度 ，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑 罰對應以資回復。再衡諸被告販賣毒品之數量、金額、次數 、人數，並參以其就所涉犯行，於警詢、偵查中及原審準備 程序及審理時，均坦承不諱之犯後態度，兼衡其於審理中自 陳高中畢業，目前無業，左腳受傷開刀治療中（見原審卷第 170至171頁）之智識程度、家庭與經濟生活狀況等一切情狀 ，分別量處如附表編號1至4「罪刑」欄所示之刑，以為警惕 ：併就被告所犯各罪，考量其販賣毒品之犯罪動機一致、犯 罪手法雷同，對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之 方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵 ，而違反罪責原則，復考量其所犯各罪之犯罪態樣、時間間 隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加 乘效果等情狀，定其應執行之刑為有期徒刑4年，以期相當 ，另說明沒收與否之依據（詳如後述）。經核原判決之認事
用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴雖以原審未適用毒 品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條應有未恰，且被 告應無長時間與社會隔絕之必要，爰請對被告從輕量刑，並 為緩刑宣告等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正 義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使 輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法 第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款 事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌 至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決要旨參 照）。本件被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項及 刑法第59條減輕其刑之情形，業經本院論述如前，是被告此 部分上訴意旨，難認有據。又原判決理由已具體斟酌注意適 用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌，未逾越法定刑 度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，是被 告上訴主張原判決量刑過重，請求從輕量刑，係對原判決量 刑職權之適法行使任意指摘，尚屬無據。且被告所受宣告刑 及應執行刑均逾有期徒刑2年，核與緩刑宣告之要件不符， 故其請求宣告緩刑，亦屬無據。綜上，被告之上訴核無理由 ，應予駁回。
伍、沒收部分：
按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認 沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在 修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收， 已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關 沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法 之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號、108年度 台上字第1611號判決意旨參照）。經查：
一、犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之； 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明 文。經查，被告犯如附表編號1至4所示4次販賣第三級毒品 犯行，所收取之價金合計14,500元，雖未扣案，然既係其犯 毒品危害防制條例第4條第3項之犯罪所得，為貫徹任何人均 不能保有犯罪所得之立法原則，不問其中成本若干，利潤多 少，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、供犯罪所用之物部分：按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之
物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條 例第19條第1項定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條第2項前段、第4項亦定有明文。經查，未扣 案之APPLE廠牌IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SI M卡1張），為被告所有，供其犯如附表編號1至4所示犯行所 用，業經其供承在卷（見原審卷第168頁），復有相關通訊 監察譯文在卷可證，揆諸前揭規定，上開物品為其實施販賣 毒品犯行之犯罪工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
三、警方於109年6月2日查獲之毒品咖啡包等毒品，被告陳稱係 供自己施用等語（見109偵3601卷第31頁，原審卷第169頁） ；同日查獲之門號0000000000號行動電話，被告陳稱該手機 係109年5月才開始使用，未用於與本案販賣對象聯絡等語（ 見109偵3601卷第37頁，原審卷第168頁），卷內亦查無證據 足資認定上開物品與本案販賣毒品犯行相關，故本院自無從 依法宣告沒收，附此敘明。
四、宣告多數沒收情形，既非數罪併罰，自應依刑法第40條之2 第1項規定，併執行之。
據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 11 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 李 明 鴻 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
編號 犯 罪行為人 販 賣對 象 犯罪時間 犯罪方法、毒品數量、犯罪所得（新臺幣） 證據清單 原審諭知之罪刑 犯罪地點 1（起訴書犯罪事實壹、一） 周仕保 吳○敏 109年2月10日19時許 吳○敏於109年2 月10日19時許，因黃○楷、江○翰要買咖啡包，所以用通訊軟體Line與周仕保持有之手機聯絡購買毒品相關事宜後，在左揭時地，周仕保以【5,000 元】之價格【販賣含第三級毒品成分之咖啡包12包】予吳○敏，當場各自交付毒品及現金後，完成毒品交易。嗣於同日19至20時許，吳○敏再將上開含有第三級毒品成分之咖啡包交予黃○楷、江○翰。 (1)被告周仕保在警詢中自白(109偵4541卷第39至43頁)；偵查中自白（109偵4541卷第180至181頁）；在審理中自白（原審卷第108至109頁、第168頁）。 (2)證人吳○敏在警詢中證述(109偵4541卷第53至55頁)；偵查中證述（109偵4541卷第216至217頁）。 (3)證人黃○楷在警詢中證述(109他326卷第349至351頁、109偵4541卷第93至97頁）；偵查中證述（109他326卷第373至375頁）。 (4)證人江○翰在警詢中證述(109他326卷第327至331頁、109偵4541卷第83至89頁)；偵查中證述（109他326卷第245至249頁、第365至367頁）。 (5)證人黃○楷、江○翰之驗尿報告（原審卷第87、93頁）。 周仕保販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 苗栗縣○○市○○里00鄰○○00號「統一超商龍躍門市」 2（起訴書犯罪事實壹、二） 周仕保 張○陵 109年2月28日19時許 張○陵於109年2月28日19時許，以網際網路通訊軟體Facetime與周仕保聯絡毒品交易事宜並相約於左列時、地，周仕保以【1,500元】之價格【販賣含第三級毒品成分之咖啡包3包】予張○陵，周仕保於上開時間交付第三級毒品咖啡包3包後，張○陵並未交付款項，而於同年4月8日2時22分許，周仕保以持有之0000000000門號行動電話與張○陵所持有之0000000000門號行動電話聯絡還款事宜後，張○陵與周仕保相約於苗栗縣苗栗市金鳳街與愛國路口之「環保公園」內，交付於同年2月28日購買毒品所欠款項1,500元。 (1)被告周仕保在警詢中自白(109偵3601卷第47至49頁)；偵查中自白（109他326卷第313頁）；在審理中自白（原審卷第108至109頁、第168頁）。 (2)證人張○陵在警詢中證述(109他326卷第75至79頁）；偵查中證述（109他326卷第141至143頁）。 (3)通訊監察紀錄暨譯文（109他326卷第99頁）。【109 年4 月8 日2 時22分48秒】（周仕保與張○陵通話）張：喂哪裡找？周：喂。張：喂。周：恩哥你說。張：喔喔你不是打給我。周：喔喔恩，哥我打給你掰掰。張：喔你打。周：掰掰。 周仕保販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。 苗栗縣○○市○○路0 號「○○大飯店」房內 3（起訴書犯罪事實壹、三） 周仕保 劉○蒼 109 年4月8 日23時許 劉○蒼於108年4月8日18時42分38秒許，持用0000000000號行動電話門號撥打周仕保持用之0000000000號行動電話門號，表示要前往購買毒品，經周仕保應允後並約定於左揭時地，由周仕保以【1,000元】之價格【販賣含第三級毒品成分之咖啡包2包】予劉○蒼，並當場各自交付毒品及現金，完成毒品交易。 (1)被告周仕保在警詢中自白(109偵3601卷第43至47頁)偵查中自白（109他326卷第313頁）；在審理中自白（原審卷第108至109頁、第168頁）。 (2)證人劉○蒼在警詢中證述(109他326卷第155至157頁）；偵查中證述（109他326卷第201至203頁、第389頁）。 (3)通訊監察紀錄暨譯文（109他326 卷第183 頁）。【109 年4 月8 日18時42分38秒】（周仕保與劉○蒼通話） 劉：喂周哥。 周：嘿？ 劉：你在哪裡? 周：你出來苗栗找我好不 好？我還蠻忙的。 劉：那沒關係我下班打給 你，我想說你說要來 高鐵站找我，我繞了 10幾圈還沒看到你 阿。 周：拍謝拍謝阿。 劉：沒關係我下班打給 你。 周：你大概幾點? 劉：我. . 我. . 我沒辦 法跟你保證，因為我 現在還在送貨。 周：如果你有送到苗栗你 在打給我。 劉：我不會到苗栗，我都 是到後龍啦。 周：你都是到後龍喔，那 你有到維真國中你再 打給我。 劉：維真國中可以阿，因 為我等下回程我會經 過維真。 周：大概幾點？ 劉：大概幾點喔. . 我抓 個時間。 周：對阿抓個時間ＯＫ。劉：好沒關係，我這邊快 弄完打給你。 周：ＯＫ好謝謝。 周仕保販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。 苗栗縣○○○○○○○○○鎮○○路000 號「統一超商苗栗高」門市前 4（起訴書犯罪事實壹、四） 周仕保 吳○敏 109年4月11日22時許 吳○敏於109年4月9日11時48分57秒許，持用0000000000號行動電話門號撥打周仕保持用之0000000000號行動電話門號，表示要前往購買毒品，經周仕保應允後，相約於左揭時地，由周仕保以【7,000元】之價格【販賣含第三級毒品成分之咖啡包20包】予吳○敏，並當場各自交付毒品及現金，完成毒品交易。 (1)被告周仕保在警詢中自白(109偵4541卷第39至43頁)；偵查中自白（109偵4541卷第180至181頁）；在審理中自白（原審卷第108至109頁、第168頁）。 (2)證人吳○敏在警詢中證述(109偵4541卷第53至55頁)；偵查中證述（109偵4541卷第216至217頁）。 (3)通訊監察紀錄暨譯文（109偵4541卷第131 頁）。【109年4月9日44時48分57秒】（周仕保與吳○敏通話） 吳：喂? 周：喂? 吳：你你你在上班嗎？ 周：怎麼了？ 吳：我等下回去，有菸嗎? 周：有阿，有有有有。 吳：菸怎麼算? 周：痾，我打Ｆ給妳好不好? 吳：恩恩，你要打什麼給我? 周：Ｆ。 吳：好掰掰。 周仕保販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 苗栗縣○○市○○路000 號「萊爾富便利商店苗栗發財店」