臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2220號
上 訴 人
即 被 告 陳文森
選任辯護人 王炳人律師（法扶律師）
柯宏奇律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣苗栗
地方法院110年度訴字第210號中華民國110年11月3日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第5499號、第550
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳文森明知非制式手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例 所列管之違禁物，未經主管機關許可不得非法持有，竟仍基 於未經許可持有非制式手槍及具殺傷力子彈之單一犯意，於 民國109年5月間，在臺中市第一廣場附近，以新臺幣（下同 ）3萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿志」之成 年男子購買非制式手槍1支（如附表所示，下稱本案槍枝） 及具殺傷力之子彈35顆（下合稱本案子彈），因而取得本案 槍枝及子彈，並繼續持有至109年9月9日17時30分許經警查 獲時止。
二、陳文森明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所管制之第二級毒品，非經許可不得持有，竟仍基於持 有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年9月 8日，在國道3號桃園大溪交流道附近的7-11便利商店以新臺 幣15萬元之價格，向真實姓年籍不詳、綽號「大胖雄」之成 年男子購買甲基安非他命9包（驗前總純質淨重共123.38公 克，下合稱本案毒品），因而持有純質淨重達20公克以上之 第二級毒品甲基安非他命，直至109年9月9日17時30分許經 警查獲時止。
三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告陳文森及辯護人於原審、本院審理時對於該等證據能力 均不爭執，於原審準備程序及本院審理時並均同意具有證據 能力（見原審卷第121、122頁；本院卷第141頁），且迄於 言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作 成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 均有證據能力。
二、本判決下述所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，且 均係依法定程序合法取得，而查無依法應排除其證據能力之 情形，復經本院依法踐行證據調查程序，自均得作為本院認 事用法之依據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳文森對於上開犯罪事實， 迭自警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見109偵5 499號第63至66、125至128、163至165、191至192；109偵55 04卷第61至65頁；原審卷第163頁；本院卷第145頁），並有 苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押 物品目錄表、扣押物品照片在卷（見109偵5499卷第71至79 、85至89頁；109偵5504卷第203頁）可證，復有本案槍枝、 子彈、毒品扣案可資佐證。而上開手槍（槍枝管制編號0000 000000）經鑑定結果，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造 之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈35顆，30顆，認 均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金 屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力，5顆，認均係非制式 子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成 ，底火皿均發現有撞擊痕，均經試射，均可擊發，認具殺傷 力，此有內政部警政署刑事警察局109年10月6日刑鑑字第10 98000689號函文及隨函檢附槍彈照片、槍彈鑑定方法說明及 該局110年7月29日刑鑑字第1100071370號函文在卷（見109 偵5504卷第187至194頁；原審卷第113頁）可參；上開9包毒 品經鑑定結果，均為白色晶體，外觀型態均相似，依拉曼光 譜分析法鑑定均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，依據 抽測純度值，推估該9包毒品均含甲基安非他命之驗前總純 質淨重123.38公克等情，此有內政部警政署刑事警察局109 年10月26日刑鑑字第1098007763號鑑定書在卷（見109偵549 9卷第149至150頁）可參。足認被告前揭任意性自白與事實 相符，堪以採信。
二、綜上所述，本案犯罪事證明確，被告上開犯行均堪以認定。參、論罪科刑
一、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即 一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了 時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施 行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比 較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參 照）。查被告如犯罪事實一所示，係繼續持有本案槍枝直至 109年9月9日經警查獲時止，縱其持有本案槍枝之期間內槍 砲彈藥刀械管制條例曾經修正，惟揆諸上開說明，被告上揭 持有行為既繼續至新法施行以後，核與其犯罪後法律有所變 更之情形相異，自應適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條 例規定予以論科，而無庸再為新、舊法之比較。二、核被告如犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之非法持有非制式手槍罪，及同條例第12條第4項之 非法持有子彈罪；如犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條 例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪 。
三、被告於購買本案槍枝及子彈，暨其於購買本案毒品後，在經 警查獲前之期間內，分別繼續持有本案槍枝、子彈暨本案毒 品之行為，各屬行為之繼續而應各論以繼續犯之實質上一罪 。
四、又被告就犯罪事實一部分，本於單一持有手槍及子彈之犯意 ，以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段規定，從一重以非法持有非制式手槍罪處斷。五、按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀 械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段定有明文。次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得 減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條亦有明 文。經查，證人即偵查佐邱義昌於原審審理中具結證稱：本 案係因被告經通緝後，警方調閱路口監視器並詢問線民而查 悉被告所在位置，遂率隊前往逮捕而查獲。但因警方事前並 無足供合理懷疑被告持有槍枝、子彈及毒品之相關證據，而 係被告分別在查獲現場及警局內，主動供出其持有本案槍枝 、子彈及毒品，並告知警方上開物品分別置於何處，警方才 能順利搜獲相關扣案物品等語（見原審卷第154至158頁）， 堪認被告在其上揭各該犯行未被發覺前，業已主動向警員供 稱其持有本案槍枝、子彈及毒品，並報繳其持有之本案槍枝 及子彈而願受裁判，分別合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1項前段（持有本案槍彈部分）及刑法第62條前段（持有 毒品部分）所定要件，爰分別依上開規定及刑法第66條規定 均減輕其刑。
肆、本院之判斷
一、原審認被告本案事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段、毒品危害防制 條例第11條第4項、第18條第1項前段、刑法第11條（贅繕前 段，逕予更正即足）、第55條、第62條前段、第51條第5款 、第42條第3項前段、第38條第1項、第40條之2第1項等規定 ，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告明知具有殺傷力之 非制式手槍及子彈乃未經許可不得非法持有者，竟仍無視國 家禁令，於前後約4個月之期間內非法持有本案槍枝1支及子 彈35顆，其行為除對社會治安造成嚴重之威脅外，亦對他人 之生命、身體安全構成潛在性之危險，所為甚屬不該。復考 量被告明知甲基安非他命為第二級毒品，危害社會治安及國 民健康甚鉅，竟仍無視國家對於查緝毒品之禁令，猶自他人 處購買純質淨重達20公克以上之甲基安非他命而持有之，所 為實屬不當。再參以被告曾因非法持有具殺傷力之槍枝、子 彈及逾量第一級毒品等案件，分別經法院為科刑判決，此品 行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本 院卷第15至61頁），可見其素行欠佳，且其本案已非第一次 非法持有槍枝、子彈及毒品，尚難輕縱。惟念被告犯後於警 詢、偵訊及審理中均坦承犯行，態度尚可，兼衡其於審理中 自陳學歷為國中畢業，入監前從事宅配，家中尚有母親需其 扶養等語（見本院卷第164至165頁）之智識程度、家庭與生 活狀況」等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑， 並就所宣告罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準，就上 開所處有期徒刑部分，於考量被告所犯各罪之犯罪手法、時 間間隔、對法益侵害之程度，暨其整體犯行之應罰適當性等 總體情狀，定其應執行之刑如原審判決主文所示。暨認「㈠ 按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條 第1項定有明文。經查，扣案如附表所示之本案槍枝，依槍 砲彈藥刀械管制條例規定係未經許可不得持有之物，核屬違 禁物，不問屬於被告與否，均應依前揭規定宣告沒收。至扣 案經試射完畢之本案子彈共35顆，經內政部警政署刑事警察 局試射擊發以進行鑑定後，均認有殺傷力等節，有前揭內政 部警政署刑事警察局鑑定書及公函在卷供參，固足認該等子 彈本應屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物。惟因該等 子彈均經試射擊發而已裂解，且其所剩彈殼、彈頭已不再具 有子彈之功能，核已非屬違禁物，是本院就此部分爰均不予 宣告沒收。㈡按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定 有明文。經查，扣案之甲基安非他命9包（純質淨重共123.3
8公克），業經鑑驗確認含有第二級毒品甲基安非他命成分 ，此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷為憑，是本 院自應依上開規定對之均宣告沒收銷燬之。又裝盛第二級毒 品甲基安非他命之包裝袋共9個，其中亦均含有無法析離之 第二級毒品，亦應依前揭規定皆宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗 用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收銷燬，併此敘 明。㈢至於扣案之空氣槍1支、復進簧1個、吸食器1組及電子 秤2個，因卷內尚無充分證據足認上開物品為違禁物，或為 供被告實施本案各該犯行所用之物，是本院自無從對之宣告 沒收，附此敘明。㈣宣告多數沒收情形，既非數罪併罰，自 應依刑法第40條之2 第1項規定，併執行之。」經核所為認 事用法均無違誤，量刑及定刑亦均屬妥適。
二、被告上訴意旨雖以：本案是被告自己於警察查知毒品及槍砲 之前，就主動供出其持有之毒品及槍砲，並主動配合警方之 偵辦將毒品及槍砲交出，可見被告已有相當悔意，偵審期間 均坦承犯行，態度良好，惟原審最後所定之刑度仍屬過高， 爰提起本件上訴，請求從輕量刑等語。惟按刑罰之量定，屬 法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由 及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第 57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且 在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下 級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院 對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年 度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字 第2446號等判決意旨參照）。又數罪併罰，應分別宣告其罪 之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條 第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法 院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上 開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之 合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年 度台上字第5426號判決意旨參照）。查，被告所犯槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4條之非法持有非制式手槍罪，法定本 刑為5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金，所犯 毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重2 0公克以上罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告 就槍砲部分符合自首並報繳其持有之本案全部槍彈規定，依 法減輕或免除其刑（依刑法第66條但書規定得減輕至3分之2 ），就毒品部分亦符合自首規定，依法得減輕其刑（依刑法
第66條前段規定得減輕至2分之1），則原審審酌上開一所示 一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並就罰金部 分諭知如易服勞役之折算標準，暨考量被告所犯為相異之罪 名、罪質及侵害法益均屬有別，各該罪之犯罪手法、時間間 隔、對法益侵害之程度，暨其整體犯行之應罰適當性等總體 情狀，就有期徒刑部分在各刑中之最長期以上（有期徒刑2 年4月），各刑合併之刑期（有期徒刑3年）以下定其應執行 之刑有期徒刑2年11月，已充分審酌被告犯案情節之輕重及 法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適 量刑，所定應執行之刑亦無違於內部界線與外部界線。被告 提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以證明 原審量刑及定刑有何不妥之處，而被告於本案前確實已有2 次槍砲犯行及多次毒品犯行，再犯本案，難認確實已知所警 惕，是以，本院認被告以原審量刑、定刑均過重為由，提起 上訴，實屬無據，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
【附錄本案論罪科刑法條】
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
【附表】
物品名稱 數量 備註 仿手槍外型製造之非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 1支 110年度保字第129號扣押物品清單（見原審卷第75頁）