臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2084號
上 訴 人
即 被 告 黃國書
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院110年度訴字第1239號，中華民國110年10月6日第一審判決（
起訴及移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第15961
、20710號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實與理由
一、本案經本院審理後，認一審判決認事用法及量刑均無不當， 應予維持，並引用一審判決記載之事實、證據及理由（如附 件）。
二、上訴人即被告黃○○並未提出何有利辯解，僅以其家庭狀況請 求從輕，及稱本案有情輕法重之情，是請求依刑法第59條減 輕云云，然毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 之法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千五百萬元以下罰金。原審於依該條例第17條第2項減輕後 ，就被告所犯四罪，各判處被告有期徒刑5年3月或5年2月， 客觀上並未逾越法定刑度；且本院審酌被告短期內多次販毒 ，侵害性不低，認原審就被告所犯各罪量刑並未違反比例或 公平原則，亦無何情輕法重之情，實至妥適，應予維持；而 被告所犯各罪之刑期合計已超逾有期徒刑20年，又本院審酌 被告犯罪罪數、刑期加總及各罪侵害法益之異同，對法益侵 害之加重效益、時間及空間之密接程度，行為人之人格與復 歸社會之可能性等一切情狀，認原審所定應執行刑有期徒刑 5年8月，亦無過重情事，並無減輕必要，從而被告上訴並無 理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368 條，判決如主 文。
本案經檢察官林岳賢提起公訴及移送併辦，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 溫 尹 明
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第1239號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃○○
選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15961號）及移送併辦(110年度偵字第20710號)，本院判決如下：
主 文
黃○○犯如附表編號1至4所示之罪，各處如附表編號1至4所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年捌月。
犯罪事實
一、黃○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣 第二級毒品以營利之犯意，以附表編號1至4所示之方式，與 附表編號1至4所示之人聯繫後，於附表編號1至4所示之時間 、地點，以附表編號1至4所示之金額，分別販賣第二級毒品 甲基安非他命予附表編號1至4所示之陳○○、陳○○、張○○共4 次，並均取得價金、交付毒品，而完成交易。警方前對黃○○ 所有、使用之0000-000000號手機門號進行通訊監察後，於 民國110年5月5日18時許，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核 發之拘票將其拘提到案，而查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊報告偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。經查，本案判決內所引用之供述證據，檢察官、被告及 其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第11 1頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或 不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據 能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。 本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取 得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯 過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯 論，被告於訴訟上之權利即已受保障，故各該非供述證據， 均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實一即附表編號1，業據被告於警詢、偵訊、本 院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人陳○○於警 詢、偵查中之證述大致相符（見110年度偵字第15961號卷第 99頁至第123頁、第287頁至第290頁、第449頁至第453頁） ，並有被告持用門號0000000000與陳○○持用門號0000000000 通訊監察譯文附卷可憑（見110年度偵字第15691號卷第263 頁至第264頁），經核上開卷附通聯對話內容，均對話簡短 ，言語曖昧，係在確認所在位置、相約地點後，即結束通話 ，或提及「現在還沒出發，等一下集合之後我們..7點」、 「自由路跟林森路附近而已」、「我到了在○○○○院這邊」、 「我在○○對面剛好同方向」之暗語，確屬實務上常見之毒品 交易對話，參酌上開通聯之時間，核與證人陳○○之上開證述 內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其證述被告有於上開 時、地販賣毒品甲基安非他命與陳○○之真實性，其之證述， 堪以採信。
二、上開犯罪事實一即附表編號2，業據被告於偵訊、本院訊問 、準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人陳○○於警詢、偵 查中之證述大致相符（見110年度偵字第15961號卷第99頁至 第123頁、第287頁至第290頁、第449頁至第453頁），並有 被告持用門號0000000000與陳○○持用門號0000000000通訊監
察譯文附卷可憑（見110年度偵字第15691號卷第270頁至第2 71頁），經核上開卷附通聯對話內容，均對話簡短，言語曖 昧，係在確認所在位置、相約地點後，即結束通話，或提及 「你要什麼車，要掛TURBO，你車子不錯你要換車，有好一 點車」、「你要買CRV價錢比較高，現在價錢比高，很搶手 」、「你要開車嗎」、「沒有我先拿1試看看，你說比較優 沒關係，你有帶嗎」、「我知道現在比較不好弄你知道嗎」 、「現在價錢都很高，CRV、TURBO，車現在價錢都很高，看 我那邊」、「大家都這樣講，結果試都一樣」、「等一下試 試看你就知道，在家裡車在家裡」、「車沒開出來，車不在 這裡，我開電動車，好的車在家裡」、「我一樣去○○市場打 給你」、「9點45分在水溝那邊」之暗語，確屬實務上常見 之毒品交易對話，參酌上開通聯之時間，核與證人陳○○之上 開證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其證述被告有 於上開時、地販賣毒品甲基安非他命與陳○○之真實性，其之 證述，堪以採信。
三、上開犯罪事實一即附表編號3，業據被告於警詢、偵訊、本 院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人陳○○於警 詢、偵查中之證述大致相符（見110年度偵字第15961號卷第 177頁至第182頁、第217頁至第220頁），並有被告持用門號 0000000000與陳○○持用門號0000000000通訊監察譯文附卷可 憑（見110年度偵字第15691號卷第183頁），經核上開卷附 通聯對話內容，均對話簡短，言語曖昧，係在確認所在位置 、相約地點後，即結束通話，或提及「現在可以跟你請款」 、「請款可以，你那ㄟ海產粥」、「我送好了，便當送好了 」、「你沒去送貨還有嗎」、「看你要在哪裡等，2樓」、 「○○那裡」之暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話，參酌 上開通聯之時間，核與證人陳○○之上開證述內容有相當之關 聯性，足以補強及擔保其證述被告有於上開時、地販賣毒品 甲基安非他命與陳○○之真實性，其之證述，堪以採信。四、上開犯罪事實一即附表編號4，業據被告於警詢、偵訊、本 院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人張○○於警 詢、偵查中之證述大致相符（見110年度偵字第15961號卷第 149頁至第165頁、第355頁至第357頁），並有被告持用門號 0000000000與張○○持用門號0000000000通訊監察譯文附卷可 憑（見110年度偵字第15691號卷第319頁至第321頁），經核 上開卷附通聯對話內容，均對話簡短，言語曖昧，係在確認 所在位置、相約地點後，即結束通話，或提及「現在有好康 嗎」、「有啊」、「我到了」、「好我馬上到」之暗語，確 屬實務上常見之毒品交易對話，參酌上開通聯之時間，核與
證人張○○之上開證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保 其證述被告有於上開時、地販賣毒品甲基安非他命與張○○之 真實性，其之證述，堪以採信。
五、此外，復有臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、指認犯罪嫌疑人紀錄表【陳○○、張○○、陳○○指認黃○○】 （見110年度偵字第15961號卷第61頁至第69頁、第125頁至 第129頁、第167頁至第171頁、第187頁至第189頁）、正修 科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告【陳○○、陳○○、 張○○】、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號 與真實姓名對照表【陳○○、陳○○、張○○】、本院110年聲監 字第121號、110年聲監續字第178號、110年聲監續字第259 號通訊監察書（見110年度偵字第20710號卷第81頁至第83頁 、第97頁至第99頁、第137頁至第139頁、第171頁至第181頁 ）、110年度保管字第2430號扣押物品清單、110年度院保字 第960號扣押物品清單、扣案手機照片（見110年度訴字第12 39號卷第81頁、第93頁、第129頁）等資料在卷可稽，足認 被告等之自白與事實相符，其此部分之犯行，應堪認定。六、按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品 讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價 之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思， 並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為， 設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行 為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他 人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號 、104年度台上字第435號刑事判決參照）。本件被告所為販 賣第二級毒品予上開證人等之行為，屬有償行為，被告並在 特定約定地點交付毒品、收取價款，且被告於本院訊問時供 承有收取毒品價金，並自承：伊販賣1000元或3000元之甲基 安非他命，都是扣取其中甲基安非他命一小部分作為自己施 用等語綦詳（見本院卷第21頁），足見被告確有因販賣第二 級毒品而獲利，其應係基於意圖營利之犯意而販賣第二級毒 品，至為灼然。
七、綜上所述，本案事證明確，被告之上揭犯行，均洵堪認定， 應依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管 制之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告就犯罪事實 一附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪，被告因販賣而持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪
。
二、被告上開所犯4次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵字 第20710號移送併辦之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實相 同，本院自得予以審究。
三、刑之加重、減輕
(一)被告前於106年間，因過失傷害案件，經本院以106年度交易 字第1564號判決判處有期徒刑3月確定，於107年3月12日易 科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參，其固於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告前因過失犯罪經徒 刑執行完畢，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控 管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，且其前曾因施用第二級毒 品案件經法院判處罪刑，自當知悉第二級毒品無論係非法施 用或販賣行為均為我國法律所禁止，惟被告於上開有期徒刑 執行完畢後之3年多，即再犯本案，足認其刑罰反應力薄弱 ，經本院裁量後，認為依累犯規定加重其刑，並未使被告所 受刑罰超過其所應負擔之罪責，參照司法院大法官會議釋字 第775 號解釋意旨，爰依刑法第47條第1 項規定，除就販賣 第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重外，僅各就其他之法定刑部分，依法加重 之。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告 就犯罪事實一附表編號1至4所示之販賣第二級毒品犯行，均 於偵查及本院審理中自白犯罪，故依本項規定，減輕其刑， 並依法先加重後減輕之。
(三)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查 被告販賣第二級毒品數量、所得固非鉅量，惟販賣第二級毒 品甲基安非他命，不僅直接戕害購毒者身心健康，更助長毒 品流通，危害社會治安，惡性匪淺，本院就其販賣第二級 毒品犯行，已依刑法第17條第2項規定減輕其刑，更無情輕
法重之憾，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑， 除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目 的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無 法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚 難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之 餘地，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品不得販 賣，為貪圖不法利益，竟為本案販賣犯行，危害社會治安及 國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，該等毒品均嚴 重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱， 惟被告於偵審中均坦承犯行，尚具悔意，犯後態度尚佳，兼 衡其犯罪之動機、目的、獲取之利益及被告為國中畢業之教 育程度、從事廚師、有3名已成年子女（其中2名就讀大學中 ）、母親、妻子需扶養等一切情狀，分別量處如附表所示之 刑，並定如主文所示之應執行刑。
肆、沒收部分
一、按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。被告所有之行動電話1支（插置使用門號00000 00000號SIM卡1張）係供本案販賣毒品使用，業據其供述在 卷（見本院卷第166頁），爰依同條例第19條第1項規定沒收 之。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就犯罪事 實一附表編號1至4販賣第二級毒品所得分別為3000元、1000 元、1000元、1000元，亦據被告供述在卷（見本院卷第20頁 至第21頁、第109頁）。是上開販賣毒品所得之價金雖未扣 案，然既屬被告因犯罪所獲取之財物，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定分別宣告沒收，並諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林岳賢提起公訴及移送併辦，檢察官洪志明、陳僑舫到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日 刑事第十九庭 審判長法 官 李婉玉
法 官 林雷安
法 官 吳逸儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王麗雯
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 購毒者 交易時間 交易地點 被告使用之手機門號 購毒者使用之電話號碼 毒品種類 交易金額 (新臺幣) 所犯之罪、應處之刑及沒收 1 陳○○ 110年2月9日19時15許 臺中市西區林森路與樂群街交岔路口 0000000000 0000000000 甲基安非他命 3000元 黃○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。 扣案之iphone廠牌行動電話壹支（插置使用0000000000號門號SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 陳○○ 110年2月18日21時40分許 臺中市○○區○○路與○○路交岔路口之○○○○市場後排水溝 0000000000 0000000000 甲基安非他命 1000元 黃○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 扣案之iphone廠牌行動電話壹支（插置使用0000000000號門號SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 陳○○ 110年3月8日19時50分許 臺中市○○區○○路00○0號○○便利商店 0000000000 0000000000 甲基安非他命 1000元 黃○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 扣案之iphone廠牌行動電話壹支（插置使用0000000000號門號SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 張○○ 110年3月27日16時30分許 臺中市○○區○○路與○○路交岔路口之○○○○市場旁 0000000000 0000000000 甲基安非他命 1000元 黃○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 扣案之iphone廠牌行動電話壹支（插置使用0000000000號門號SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。