臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1959號
上 訴 人
即 被 告 艾大鈞
選任辯護人 米承文律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院110年度訴字第270號，中華民國110年9月3日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第3050號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實與理由
一、本案經本院審理後，認一審判決認事用法及量刑均無不當， 應予維持，並引用一審判決記載之事實、證據及理由（如附 件）。
二、上訴人即被告艾○○並未提出何有利辯解，僅以其配合偵審程 序，態度良好為由請求從輕，然本案已經本院函查並未因被 告供述而查獲毒品上手，又修正前毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。原審於依該條例第1 7條第2項減輕後，判處被告有期徒刑4年8月，客觀上並未逾 越法定刑度；且本院審酌被告前有多次毒品前科，屬累犯， 素行原已不佳，本案販賣毒品金額又達新臺幣4萬元，數額 不少，侵害性本高，是原審量刑並未違反比例或公平原則， 實屬妥適，應予維持。從而被告上訴並無理由，應予駁回。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 5 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 溫 尹 明
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
附件：
臺灣苗栗地方法院刑事判決
110年度訴字第270號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 艾○○
指定辯護人 本院公設辯護人蔡文亮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3050號），本院判決如下：
主 文
艾○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、艾○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2款所規 定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品 營利之犯意，於民國109年5月3日23時6分許，駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車（登記車主為劉○○）至其友人辜○○位 在苗栗縣○○市○○里○○00號之住處，以新臺幣（下同）4萬元 之價格，販賣甲基安非他命1包（重約1兩，即37.5公克）予 辜○○，當場交付毒品並收取價金而完成交易。二、案經彰化縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠本判決所引用被告艾○○（下稱被告）以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要 旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（見 本院卷第76、77、141、142頁），應認已獲一致同意作為證 據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明 顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適 當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作 為證據。
㈡以下認定犯罪事實所憑之照片等非供述證據，皆查無經偽造 、變造或違法取得之情事，且與本案待證事實具有自然之關
連性，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12） ，「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附 表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管 理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋， 二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之 結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作 用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別 ，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然 施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販 賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程 中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶 體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號判決意旨參照）。依照上開說明，佐以 本案起訴書亦記載被告販賣之毒品係「甲基安非他命」，足 認被告所販賣者，應係第二級毒品甲基安非他命無訛。是本 案相關筆錄或證據資料關於「安非他命」之記載，顯非精確 之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲 基安非他命」之名稱簡化結果，上開簡稱誤載並不影響本案 犯罪事實之認定，合先敘明。
㈡前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及 及審理時坦白承認（見109年度偵字第6088號卷，下稱偵查 卷，第41至44、163、165頁；本院卷第75、143頁），並經 證人辜○○於警詢及偵查中證述明確（見偵查卷第78至80、96 、155、156頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵查卷第 83、84頁）、證明被告於案發時間駕車至辜○○住處之000-00 00號自用小客車車輛詳細資料報表及遭違規拖吊資料照片、 辜○○住處及附近路口監視器畫面翻拍照片（見偵查卷第45至 61頁）、證明警方於109年5月12日在辜○○住處查獲甲基安非 他命毛重共計35.41公克之本院109年度聲搜字第257號搜索 票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、扣押物品照片、現場及查扣毒品照片（見偵查卷第 111、115至131頁）等在卷可佐，足認被告首揭自白與事實 相符，可以採信。
㈢毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖 營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無 涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販 入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品係違
法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分 裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙 方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。 實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之 進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然 販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在 營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為 人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營 利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院109年度台上 字第5138號判決意旨參照）。又毒品濫用危害國民健康與社 會安定甚鉅，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無 不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟非販賣毒品 之犯行有利可圖，衡情一般人亦無甘冒重典而販賣毒品與他 人之可能。本案被告雖未曾供述所賣出毒品之販入價格，惟 其既以現金為代價，與辜○○交易甲基安非他命，顯係有償交 易，且被告得以對方提出之金錢價值作為基礎，計算交付甲 基安非他命之數量，藉由分裝份量或純度之增減以弭平價差 ，衡以被告自身有施用甲基安非他命習慣（參本院卷第9至3 5頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），卻願將取得不易、數 量非微之甲基安非他命提供予辜○○，更親自駕車跨越縣境攜 帶至辜○○住處進行交易，依其所花費之時間、精力及甘冒遭 警方查緝法辦之風險，若謂販入、賣出無利可圖，實違常情 ，亦無從想像其有平白支出該等勞費而賠本出售之必要。是 被告為本案販賣甲基安非他命行為時，主觀上有營利之意圖 ，至為灼然。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
三、新舊法比較：
被告行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第 4條第2項、第17條第2項等規定，業於同年7月15日施行。修 正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之同項條文則規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之同項條文
則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」。經比較修正前、後之法律，新法提高有期 徒刑長度下限及併科罰金金額上限，又增加須於「歷次」審 判中均自白始得減輕其刑之要件，均非有利於被告。是依刑 法第2條第1項前段規定，本案應整體適用被告行為時之法律 即修正前毒品危害防制條例相關規定。
四、論罪科刑：
㈠罪名：
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之 低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論以同條例第 5條第2項之罪。
㈡刑之加重、減輕：
⒈被告曾因持有第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以108年 度審簡字第1320號判決判處有期徒刑6月、併科罰金3萬元確 定，有期徒刑部分於108年11月13日易科罰金執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第21、22 頁），其受前開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，為累犯，除法定刑為無 期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定 加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之 意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原 則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，本解 釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內 之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低 本刑（最高法院108年度台上字第1363號判決意旨參照）， 本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，尚無依上開解 釋意旨裁量不予加重最低本刑之餘地，附此指明。 ⒉被告就所犯販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白，有 相關筆錄可憑，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑。其中法定刑為有期徒刑及罰金部分，同有加重 及減輕之事由，均依法先加後減之。
㈢刑之酌科：
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知甲基安非他命為 第二級毒品，法律嚴格禁止持有、販賣，自己亦有施用習慣 而深受其害，更有多達6次因持有毒品受刑事追訴甚至處罰 之經驗（見本院卷第10至28頁），竟仍不思戒除、遠離，順
應吸毒友儕之請求，貪圖可從中賺取價差或量差之利益，購 入甲基安非他命後販賣予辜○○，且販賣之甲基安非他命重約 1兩，交易金額為4萬元，數量、所得實難謂微小，被告之行 為輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社 會治安敗壞之源頭，應嚴予非難，惟被告犯罪後始終坦承不 諱，態度尚佳，兼衡其另有違反槍砲彈藥刀械管制條例等前 科（累犯部分不予重複評價）之品行，自述大學肄業學歷之 智識程度，入監前任職老闆特助、月收入約5萬元、有1個小 孩（未滿2歲）現由父母代為照顧之生活狀況（見本院卷第1 44頁），暨被告犯罪之原因與環境，尚無「顯可憫恕」之處 等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。五、沒收：
㈠被告販賣第二級毒品已收取之價金4萬元，為本案犯罪所得， 雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定， 宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級 毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品 ，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第46 66號、104年度台上字第3585號判決意旨參照）。經查，警 方於109年5月12日在辜○○住處查獲之甲基安非他命（毛重共 計35.41公克，業經本院109年度訴字第452號判決宣告沒收 ），依其數量、與本案交易時空之密接程度及證人辜○○證述 情節，固堪認即為被告販賣予辜○○後剩餘之毒品，惟該等毒 品既係於交付辜○○完成交易後始為警另案查獲，被告自非上 開查獲毒品之「犯人」，是該案查獲之甲基安非他命不應於 本案諭知沒收銷燬。
㈢按毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使 用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依92年7月9日修正本 條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正 移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務 上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並 無疑義，故本項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交 通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行 為人者，始得沒收。所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水 、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯 性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現該構成要件者 而言，若只是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之。經查， 被告前往辜○○住處進行交易時所駕駛000-0000號自用小客車 ，雖係犯本案販賣第二級毒品罪所使用之交通工具，然該車
之登記車主為劉○○（見偵查卷第61頁），且被告於警詢時供 稱：該車係其配偶陳○○向車行租來使用的，平時其與陳○○都 會使用等語（見偵查卷第42頁），參以本案交易客體甲基安 非他命1包（重約37.5公克）顯係任何人均可隨身攜帶之物 ，應認被告僅係以該車作為前往約定交易地點之代步工具， 該車既不屬於被告，又非「專供」販賣毒品所使用之交通工 具，自不得依毒品危害防制條例第19條第2項之規定宣告沒 收。
六、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項。 ㈢刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條之 1第1項前段、第3項。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 3 日 刑事第四庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 郭世顏 法 官 申惟中以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉碧雯中 華 民 國 110 年 9 月 3 日附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。