臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1803號
上 訴 人
即 被 告 江俊德
選任辯護人 林逸夫律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第1136號中華民國110年8月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第15485號；移
送併辦案號：同署110年度偵字第18669號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號2「主文」欄所示之主刑及沒收暨所定應執行刑部分，均撤銷。
江俊德共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二編號2所示之物沒收、如附表二編號3、4所示之物均沒收銷燬之。
其他上訴駁回（即原判決附表一編號1部分）。上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年參月。
犯罪事實
一、江俊德明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟以其持 用如附表二編號2所示之行動電話作為聯繫工具，分別為下 列犯行：
㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110 年2月22日上午1時22分許，以通訊軟體LINE暱稱「忘不掉的 傷」與蔡○○聯繫，約定以新臺幣（下同）2萬2千元之價格交 易重量4錢（15公克）之第二級毒品甲基安非他命；翌日（2 3日）上午5時50分許，江俊德先騎乘車牌號碼000-000號普 通重型機車前往臺中市○區○○路00號統一超商益華門市前搭 載蔡○○，渠二人再一同返回江俊德位於臺中市○區○○路00巷0 弄00○0號租屋處，因蔡○○攜帶之現金不足，俟至同日上午9 時55分許，蔡○○籌得足額款項後，江俊德始將第二級毒品甲 基安非他命4錢交予蔡○○，並向其收取價金2萬2千元。嗣警 方持臺灣臺中地方檢察署檢察官所核發之拘票，於110年2月 24日下午6時40分，在臺中市○○○區○○路00號拘提蔡○○到案， 始查悉上情。
㈡、江俊德與林政緯（通訊軟體LINE暱稱「上了年紀的男人」， 未據起訴）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意聯絡，由江俊德於110年5月2日上午10時51分起，以通
訊軟體LINE與已為警查獲而配合警方查緝上手之蔡○○聯繫， 約定以1萬元之價格交易重量1錢半（5.625公克）之第二級 毒品甲基安非他命，嗣因江俊德現有毒品數量不足，遂以通 訊軟體LINE聯繫林政緯攜帶重量1錢之第二級毒品甲基安非 他命前往江俊德上址租屋處，江俊德則騎乘上開機車前往上 開統一超商益華門市前搭載蔡○○，渠二人再一同返回上址租 屋處1樓，江俊德即向蔡○○收取1萬元（千元面額鈔票10張， 鈔票號碼為RU882880HN至RU885889HN連號）後，欲進入其租 屋處1樓入口處鞋櫃拿取毒品時，旋即為現場埋伏員警以現 行犯逮捕而販賣未遂，並於江俊德身上扣得上開現金及如附 表二編號2所示之行動電話1支，復在1樓入口處鞋櫃上扣得 如附表二編號3、4所示欲供販賣之第二級毒品甲基非他命2 小包，員警另持臺灣臺中地方法院核發之搜索票進入江俊德 上址租屋處4樓執行搜索，因而扣得如附表二編號5、6、7所 示之第二級毒品甲基安非他命2小包及吸食器3組。二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局 報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送 併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其 他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳 述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規 定，但對於其他不利之陳述證據能力之有無，仍有其適用， 此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查 上訴人即被告江俊德（下稱被告）就其本案被訴犯罪事實之 自白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法， 且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法 所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與 事實相符，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳
聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯 罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證 據，然檢察官、被告及其辯護人於原審、本院言詞辯論終結 前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證 據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕 疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應 屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程 序，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均 具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承 不諱（見偵15485卷第189至193頁、聲羈卷第15至18頁、原 審卷第155至156頁、第270頁、本院卷第214至215頁），核 與證人蔡○○於警詢、偵訊時證述之情節大致相符（見偵1548 5卷第31至34頁、第35至37頁、第39至42頁、第43至46頁、 第177至179頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（被告指認林 政緯）（見偵15485卷第27至29頁）、犯罪嫌疑人指認表（ 證人蔡○○指認被告）（見偵15485卷第59至61頁）、被告（ 暱稱「忘不掉的傷」）與證人蔡○○通訊軟體LINE語音通話譯 文（見偵15485卷第63至69頁）、對話紀錄截圖（見偵15485 卷第71頁、第85至90頁）、110年2月23日統一超商益華門市 及附近路口之監視器錄影畫面截圖（見偵15485卷第72至73 頁）、警方實施誘捕偵查之照片（見偵15485卷第75至76頁 ）、110年5月3日交易毒品及警方逮捕被告之照片（見偵154 85卷第77至78頁）、本案千元鈔票流水號對比照片（見偵15 485卷第79頁）、被告帶同警方前往取出原欲交易毒品藏放 位置照片（見偵15485卷第80頁）、被告扣案手機之通訊軟 體LINE個人大頭貼翻拍照片（見偵15485卷第82頁）、被告 扣案手機內匯款紀錄截圖（見偵15485卷第83至84頁）、被 告與林政緯通話截圖（見偵15485卷第84頁）、彰化縣警察 局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 （見偵15485卷第107至111頁、第115至119頁）、原審法院1
10年聲搜字第648號搜索票（見偵15485卷第113頁）、扣案 毒品初驗照片（見偵15485卷第121至125頁）、被告110年5 月3日同意書（同意提供扣案手機開機密碼）（見偵15485卷 第127至131頁）、衛生福利部草屯療養院110年5月24日草療 鑑字第1100500217號鑑驗書（見偵15485卷第211至212頁） 及中國信託商業銀行股份有限公司110年3月16日中信銀字第 110224839059850號函檢送帳號000000000000（蔡○○）之相 關資料（見偵7903卷第167至175頁）等在卷可稽，復有扣案 如附表二編號1至4所示之物可資佐證。
㈡、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第325 3號判決意旨參照）。經查，上開犯罪事實欄一、㈡所示犯行 ，係證人蔡○○為警查獲後，供出係向被告購買毒品，為協助 警方查緝上手，乃由證人蔡○○與被告以通訊軟體LINE互相聯 繫本次毒品交易事宜後，於被告欲將毒品交予證人蔡○○之際 ，再由警方伺機加以逮捕，足見本件警方僅係對原已具有犯 罪故意之被告及共犯林政緯，以設計引誘之「釣魚」方式， 使其等暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦，核與「陷害教唆」之 情形迥然有別，則上開警方所實施之作為，乃屬偵查犯罪技 巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利 益之維護有其必要性。本件被告既原已存有販毒之犯意，依 約於上開地點交易毒品時，即已著手實施販毒之行為，但因 警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上被告及共犯林政緯不能真 正完成販賣毒品之行為，核係因誘捕偵查而止於販賣第二級 毒品未遂。
㈢、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微 價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目 的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖 ，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價
供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉 ，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣 價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減 份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購 毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等 情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出 各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異 ，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易 ，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒 品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販 賣毒品犯行之追訴。查被告販賣第二級毒品之犯行係屬重罪 ，而被告與購買毒品之證人蔡○○並非至親，復有金錢交易等 情，如於買賣之過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告自無 必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，此 復有被告與證人蔡○○對話譯文中提及：「我幫你用沒關係， 賺個手工」等語（見偵15485卷第65頁），並經被告於原審 準備程序時自承：我認為這是跑路費等語明確（見原審卷第 156頁），足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。㈣、綜上所述，足徵被告前揭自白均與事實相符，堪予採信。本 案事證明確，被告前開犯行，均洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠、核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品 未遂罪。又被告各次基於販賣第二級毒品之目的而分別於販 賣前持有第二級毒品之低度行為，應各為其販賣第二級毒品 （既、未遂）之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告與林 政緯就犯罪事實欄一、㈡所示之販賣第二級毒品未遂犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告前開二次犯 行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年度上訴 字第1191號判決判處有期徒刑6月、3年8月（3次），嗣就被 告判處有期徒刑3年8月（3次）部分，經最高法院以105年度 台上字第17號判決駁回上訴確定，前開罪刑再經本院以105 年度聲字第396號裁定定應執行有期徒刑4年7月確定，於108 年7月19日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迄109年6月19
日因保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第65至87頁）， 是被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之上開2罪，為刑法第47條第1項規定之累犯，爰參 酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，考量被告於前 案所犯亦為販賣毒品案件，惟其卻對先前所受刑之執行欠缺 感知，而再為本案販賣第二級毒品犯行，足徵其對刑罰反應 力薄弱，並審酌被告本案犯行所顯現之惡性程度，認本案適 用累犯規定，對被告所犯之販賣第二級毒品罪之法定刑中依 法得加重其刑之部分，依刑法第47條第1項之規定予以加重 其刑，並無使其所受刑罰超過所應負擔罪責，而致其人身自 由因此遭受過苛之侵害情事，故除就其所犯上開販賣第二級 毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定 不得加重其刑外，就其餘法定刑部分，依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
⒉被告就犯罪事實欄一、㈡所示犯行，已著手於販賣第二級毒品 行為之實行，惟因證人蔡○○係配合警員假意向被告購買毒品 ，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑；毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。查被告就本案販賣第二級毒品既、未遂犯行，於偵 查、原審及本院審理中，均自白犯罪，各應依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、 第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事 證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據 以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言， 亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」 兩項要件（最高法院105年度台上字第1912號刑事判決參照 ）。⑴、查被告就本案販賣毒品犯行，於警詢時曾供出其毒 品來源為通訊軟體LINE暱稱「上了年紀的男人」之「林政緯 」，雖於原審審理時，據偵查機關以彰化縣警察局員林分局 110年7月26日員警分偵字第1100021368號函檢送員警職務報 告及臺灣臺中地方檢察署110年8月3日中檢謀溫110偵15485 字第1109073608號函均回覆稱尚未查獲等情（見原審卷第24 3至247頁）；然於被告上訴後，就上開犯罪事實欄一、㈡部 分，已因被告指證其毒品來源為林政緯而業已查獲，有臺灣
臺中地方檢察署110年11月19日中檢謀溫110偵15485字第110 9116123號函暨檢附林政緯之偵查筆錄（見本院卷第159至16 1頁）在卷可稽，故就上開犯罪事實欄一、㈡部分應有毒品危 害防制條例第17條第1項規定之適用；另酌以被告供出毒品 來源因而查獲之上開所述情節程度，認以依該條項對被告上 開犯行予以遞減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要。⑵、 又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」 ，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關 之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所 犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲 他案之正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免 除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或 免除其刑。查依上開林政緯之偵查筆錄所載，其僅就本案之 犯罪事實欄一、㈡所示部分坦承有提供第二級毒品甲基安非 他命1錢予被告與他人交易毒品等情，然就本案之犯罪事實 欄一、㈠所示部分，並無證據證明該次毒品來源亦係林政緯 所提供，是依現有卷存證據之情形，尚難認本案之犯罪事實 欄一、㈠所示部分，有經被告供出毒品來源而查獲之情形， 自無適用前開規定減輕其刑之餘地。
⒌按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即 予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後 之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年 度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨參 照）。本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅 ，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行 為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品犯行，審酌 被告本案販賣毒品重量、價金亦非少，所為嚴重影響社會治 安。且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法 定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，縱無其他減刑 規定，就販賣第二級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑 10年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且該法定刑 所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型， 被告本案所犯販賣第二級毒品既遂部分，經依刑法第47條規 定加重，再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其 刑後，可量處法定最低刑度為有期徒刑5年1月；就販賣第二
級毒品未遂部分，經依刑法第47條規定加重，再依刑法第25 條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規 定，遞減輕其刑後，可量處法定最低刑度為有期徒刑11月， 均難認有何情輕法重之情形，尚難再依刑法第59條規定酌量 減輕其刑，被告及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑 等語，尚難准許，附此敘明。
⒍被告前開犯行，分別有前揭加重（法定本刑為無期徒刑部分 ，依刑法第65條第1項規定不得加重其刑外）及減輕事由， 是就被告所犯如犯罪事實欄一、㈠所示部分，爰依法先加後 減之；如犯罪事實欄一、㈡部分，則依法先加後遞減之。三、移送併辦部分：檢察官移送原審法院併案審理之110年度偵 字第18669號，與原起訴書所載犯罪事實欄一、㈡所示部分完 全相同，為事實上同一，此經檢察官於併辦意旨書載述至明 ，則該併辦事實原係本院所應予審酌，自不生起訴效力擴張 之問題，併此指明。
四、上訴駁回部分（即原判決附表一編號1所示部分）之說明：㈠、原審就上開犯罪事實欄一、㈠所示部分，依毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條第2項、刑法第11條、第47條第1項等規 定，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序 及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運 輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而為本案販賣第 二級毒品既遂犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身 心健康，且有滋生其他犯罪之可能，被告本案販賣毒品之種 類為第二級毒品安非他命、販賣毒品之對象單一、次數為既 遂1次、販賣之金額、數量等情；兼衡被告自述高職肄業之 教育智識程度，其是單親家庭，需照顧扶養媽媽，媽媽生病 、有憂鬱症，會寄錢回去幫助家裡，本案羈押前在水果攤工 作，負責送貨、理貨，經濟狀況勉持之生活狀況（見原審卷 第272頁），犯後能坦認全部犯行等一切情狀，量處有期徒 刑5年2月；並就沒收部分敘明：按犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。 但有特別規定者，依其規定。毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2項分別定有明文。而修正後毒品危害防 制條例第19條第1項規定，既係特別法規定，應優先於刑法 第38條第2項規定之適用。末按犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查扣案如附表二
編號2所示之手機（原審法院110年度院保字第955號扣押物 品清單），為被告所有，供作本案犯罪事實欄一、㈠販賣毒 品犯行聯繫所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣毒品罪名項下， 宣告沒收之。末查被告就犯罪事實欄一、㈠所示販賣毒品犯 行，業經被告收取販賣毒品價金完畢，為被告所供承在卷， 自屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規 定，於被告該次販賣毒品罪名項下，宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表 二編號5至7所示之第二級毒品甲基安非他命、吸食器，均係 被告另案供施用毒品犯行所用之物，爰不於本案宣告沒收， 附此敘明。顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用 法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告上訴意旨略以：原判決論罪科刑，漏未審酌被告犯罪情 節之可非難性，致就販賣第二級毒品部分，未依刑法第59條 減輕其刑，而有判決不適用法則之違誤。經查，被告販賣甲 基安非他命予他人，固屬不該，惟考量被告於警詢、偵查及 審理中均坦承犯行，足徵其犯後態度良好，及勇於面對司法 之決心，及被告販賣之對象復為有多次毒品前案紀錄之蔡○○ ，及被告並未因本案販賣毒品獲取暴利等情，堪認本件被告 之販賣第二級毒品行為，相較於其他販賣數量龐大、所獲利 潤甚豐之販賣第二級毒品行為，其社會危害性確屬有異，客 觀上亦足以引起一般人之同情。原判決未察，竟未援引刑法 第59條規定，減輕其刑，參照臺灣高等法院臺南分院103年 度上訴字第593號判決、臺灣臺中地方法院109年度訴字第27 42號判決所示，原判決適用法則實難謂合。又被告本案犯罪 事實一、㈡所犯販賣第二級毒品未遂部分，經依刑法第47條 規定加重，再依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例 第17條第1、2項之規定，遞減輕其刑後（加重一次、減輕三 次），可量處法定最低刑度為有期徒刑1年4月；至於犯罪事 實一、㈠所示販賣第二級毒品部分，經依刑法第47條規定加 重，倘僅得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其 刑，其可量處之法定最低刑度仍為有期徒刑5年1月；如此一 來，縱使犯罪事實一、㈡部分得依供出毒品來源再減刑一次 ，在定應執行刑時也會囿於犯罪事實一、㈠部分法定刑過重 ，產生實質上無減刑之結果，請考量上情及被告犯後態度良 好、造成社會危害甚微等狀況，依刑法第59條之規定予以減 刑等語。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯
失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度 台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事 實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑 ，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院 之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第24 46號判決意旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其 適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具 體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法 之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實 體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年 度台上字第1105號判決意旨參照）；經查，原審就被告所犯 上開犯罪事實欄一、㈠所示犯行，以行為人之責任為基礎， 就被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險 或損害、犯罪後之態度及被告之教育智識程度及家庭生活狀 況等情狀加以審酌並敘明理由，已斟酌刑法第57條各款所列 情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決 理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且就 被告此部分販賣第二級毒品既遂犯行已依毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典， 其依法減輕其刑後之刑度，衡情並無足以引起一般同情之客 觀情狀，尚難謂有情輕法重之憾，認尚無從依刑法第59條規 定酌減其刑之餘地，況依被告犯罪行為之目的、動機及犯罪 之情節，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，復綜觀被告 犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以 引起一般同情而顯然可憫，再審酌甲基安非他命於國內流通 之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知 ，而被告為智識正常之成年人，並非不知毒品危害甚大，若 於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦 不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，復觀諸被 告此次交易毒品之數量、價額均非低微，原審所量處之刑亦 僅於最低刑度酌量增加1個月之刑度而屬極低度刑，足認原 審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限， 所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，要難指為違法不當。 至上訴理由所引用之臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字 第593號判決、臺灣臺中地方法院109年度訴字第2742號判決 ，因個案具體情節不同，自不得以另案比附援引而為有利被 告之認定。另被告就犯罪事實欄一、㈡所示犯行因有供出毒 品來源因而查獲之減刑適用，然依此原因為使被告於本案定
執行刑時，實質上受有減刑之優惠，即認犯罪事實欄一、㈠ 所示犯行亦應適用刑法第59條規定酌減其刑，此立論點實不 足以推翻前開本院認定不應適用刑法第59條規定之諸多考量 。是被告就此部分犯行之上訴核無理由，應予駁回。五、關於原判決附表一編號2所處之主刑及沒收部分暨所定應執 行部分均撤銷改判之說明：
㈠、撤銷改判之理由；原審經審理結果，認被告上開犯罪事實欄 一、㈡所示部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ；惟查，被告就此部分犯行確實有供出毒品來源因而查獲共 犯林政緯乙情，已詳如上開理由欄二、㈡、⒋所載，原審未及 審酌被告就此部分犯行有供出毒品來源因而查獲其他共犯， 而未適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，適用 法律顯有錯誤，已難維持，被告上訴意旨亦指摘及此，此部 分無可維持，應由本院予以撤銷改判。至原判決所定之應執 行刑（即有期徒刑5年4月），因其量刑基礎已有變更而失所 附麗，亦應併予撤銷。
㈡、量刑部分（即撤銷改判部分之宣告刑及應執行刑）：爰以行 為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後 會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健 康，竟與林政緯共同以行動電話之通訊軟體LINE販賣第二級 毒品以牟利，易導致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直 接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施 用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾 濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；又被告販賣毒品之 對象單一、未遂1次、販賣之金額、數量等情；兼衡被告自 述高職肄業之教育智識程度，為單親家庭，需照顧扶養媽媽 ，媽媽生病、有憂鬱症，會寄錢回去幫助家裡，本案羈押前 在水果攤工作，負責送貨、理貨，經濟狀況勉持之家庭經濟 生活狀況（見原審卷第272頁），犯後尚能坦認全部犯行， 並供出其毒品來源而經檢警查獲等一切情狀，量處如主文欄 第2項所示之刑；又被告所犯如犯罪事實欄一、㈠及㈡所示之1 次販賣第二級毒品既遂罪、1次販賣第二級毒品未遂罪，應 予分論併罰，已如前述，本院審酌其所犯販賣第二級毒品犯 行，既、未遂之次數各為1次，但對象同一，其販賣第二級 毒品犯行之方式、態樣並無二致，各次販賣毒品行為對社會 法益侵害相近，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑 度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生 命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加 乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式 ，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減
原則），爰就撤銷改判部分所處之刑與前開上訴駁回部分所 處之刑，定其應執行之主刑如主文欄第4項所示，以示懲儆 。
㈢、沒收部分：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生 之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依 其規定。毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項 分別定有明文。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規 定，既係特別法規定，應優先於刑法第38條第2項規定之適 用。次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二 級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之， 毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查： ⒈扣案如附表二編號2所示之行動電話（原審法院110年度院保 字第955號扣押物品清單），為被告所有，供作本案犯罪事 實欄一、㈡所示販賣毒品犯行聯繫所用之物，業據被告供承 在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所 犯此次販賣毒品罪名項下，宣告沒收之。
⒉扣案如附表二編號3至4所示之物，經送鑑驗結果，確含有第 二級毒品甲基安非他命成分，有前開衛生福利部草屯療養院 鑑驗書附卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定，於被告最後一次販賣第二級毒品未遂罪名項下，宣告 沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 13 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 111 年 1 月 13 日原判決附表一：
編號 犯罪事實 主 文 主刑 沒收 1 如犯罪事實欄一、㈠所示 江俊德販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 扣案如附表二編號2所示之物，沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如犯罪事實欄一、㈡所示 江俊德共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。 扣案如附表二編號2所示之物，沒收；如附表二編號3至4所示之物，沒收銷燬之。
附表二：扣案物
編號 品名（數量） 備註 1 現金新臺幣1萬元 千元面額10張，鈔票號碼為RU882880HN至RU885889HN 2 行動電話1支 110年度院保字第955號扣押物品清單（本院卷207頁） 3 第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5613公克） 110年度院安保字第204號扣押物品清單（本院卷203頁） 4 第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5572公克） 5 第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1950公克） 110年度院安保字第204號扣押物品清單（本院卷203頁） 6 第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3106公克） 7 玻璃球吸食器3組 110年度院保字第955號扣押物品清單編號2（本院卷207頁）