臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第906號
上 訴 人
即 被 告 呂文忠
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第8
26號中華民國110年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方檢察署110年度偵字第7704號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、呂文忠前曾於民國90年12月17日，因加重竊盜及行使偽造私 文書案件，由臺灣臺中地方法院以90年度易字第3149號分別 判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，入 監執行後，於93年4月6日假釋付保護管束，並因上開保護管 束期間已於93年8月19日屆滿未經撤銷而視為執行完畢。詎 仍未知警惕，竟先、後2次各別起意，各次分別基於竊盜之 為自己不法所有意圖之犯意，而為下列之行為：(一)呂文忠於97年4月20日前不久某時，在臺中市○○區○○路000號 之101前，以不詳方法竊取何其華（已成年）所有之車牌號 碼0000-00號自用小客車（下稱甲車），得手後，供己作為 代步使用之車輛。
(二)呂文忠於97年5月8日前不久某時，在臺中市○○區○○街000巷 內，以不詳方式竊取王慧雲（已成年）所使用之車牌號碼00 -0000號自用小客車（下稱乙車，車主為王慧雲之弟弟鄭國 安），得手後，供己作為代步使用之車輛。
二、本案經何其華、王慧雲各於97年4月20日、同年5月8日發現 失竊並報警處理，為警先、後於97年4月21日、同年5月9日 ，分別在臺中市○○區○○路000號對面、臺中市○○區東西七路 與南北二路交岔路口尋獲甲車、乙車，經警方採集遺留甲車 內之檳榔渣及乙車內礦泉水瓶上之唾液跡證，送請內政部警 政署刑事警察局鑑驗後，雖於97年間鑑定研判2案之DNA-STR 來自同1人，惟經鍵入該局去氧核醣核酸資料而為比對後， 並未能發現相符者；嗣經警方於109年12月間重新再送內政 部警政署刑事警察局鑑定比對後，發現與呂文忠之DNA-STR 型別相符，乃循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，上訴人即被告呂文忠（下稱被告）於本院 審理期日經合法傳喚無正當之理由未到庭，本院乃依法逕行 一造辯論，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而 為合法之調查，且未據檢察官於本院審理辯論終結前聲明異 議（見本院卷第101至104頁），亦未經被告於本院審理辯論 終結具狀聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況， 並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據 ，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據 能力。
二、上揭被告竊盜2次之犯罪事實，已據被告於原審準備程序及 審理時均坦承不諱（見原審卷第72頁、第79頁），且查：(一)被告上開於原審之自白，復有證人即被害人何○○、王○○於警 詢時之證述（見偵卷第59至61頁、第63至65頁）在卷可稽， 並有勘察採證同意書（見偵卷第85、99頁）、臺中縣警察局 大甲分局刑案現場初步勘查報告（見偵卷第79、91頁）、內 政部警政署刑事警察局109年12月10日刑生字第1090902198 號鑑定書（見偵卷第69至71頁）、甲車、乙車之車輛詳細資 料報表、失車系統資料（見偵卷第103至105頁、第108至110 頁）及警方之蒐證照片（見偵卷第81至83頁、第93至97頁） 在卷可稽，足認被告之自白與事實相符而為可信。(二)被告於原審自白前開竊盜2次之行為後，嗣雖於其上訴理由 否認犯行而辯稱：伊被訴上開竊盜2次罪嫌之犯罪時間均發 生在97年間，當時警方採證遺留在甲車之檳榔渣及乙車內之 礦泉水瓶上之唾液，送由內政部警政署刑事警察局比對DNA 型別，然比對時間長達10幾年才比對出來與伊之DNA相符， 難以令人信服云云。惟查，本案前於97年案發後，固曾由警 方採集遺留甲車內之檳榔渣及乙車內之礦泉水瓶上之唾液跡 證，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，研判2案之DNA-S
TR來自同1人，惟經鍵入該局去氧核醣核酸資料而為比對後 ，並未能發現相符者，有臺中縣警察局大甲分局刑案現場初 步勘查報告各2件、內政部警政署刑事警察局97年5月2日刑 醫字第0970060802號、97年6月26日刑醫字第0970076410號 鑑驗書2紙（見偵卷第76、79、91、102頁）在卷可參，惟嗣 由警方於109年12月間重新再送內政部警政署刑事警察局鑑 定比對後，確發現上開所採證之DNA-STR型別與被告相符等 情，有內政部警政署刑事警察局109年12月10日刑生字第109 0902198號鑑定書1份（見偵卷第69至70頁）在卷可憑，足認 被告於原審之自白並非虛妄而為可信，且本件之追訴權時效 ，並未逾刑法第80條第1項第2款所定之期間，被告前開上訴 意旨，並無可推翻上揭警方於109年間重新送鑑比對之可信 性，亦無可影響伊所為上開竊盜2次之行為於法應予追訴審 判之結果，自無可採。被告於原審本於任意性而自白前揭竊 盜2次之犯行後，復於其上訴理由空言否認犯行，難以憑採 。
(三)至證人即被害人何○華、王○雲於警詢時固均證稱其等遭人竊 盜之甲車、乙車之鎖頭遭歹徒撬壞等語（均未提出毀損告訴 ，見偵卷第60至61頁、第64頁），惟本案因尚乏被告2次行 竊時有攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全造成危險之 兇器之事證，故尚難遽認被告所為竊盜2次之行為，合於攜 帶兇器竊盜罪之構成要件，自均尚難論以攜帶兇器竊盜之加 重竊盜罪，併此陳明。
(四)基上所述，本件事證明確，被告前開竊盜2次之犯行均足可 認定。
三、法律適用方面：
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑 法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條第1項 之規定，業經總統於108年5月29日以華總一義字第10800053 451號令修正公布，並自同年月31日起生效施行。修正前刑 法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘 役或500元以下罰金。」（上開罰金刑，依刑法施行法第1條 之1第1項、第2項前段之規定，其貨幣單位為新臺幣，且就 其所定數額提高為30倍），修正後刑法第320條第1項則規定 ：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者 ，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金 。」（上開罰金刑，依刑法施行法第1條之1第1項之規定， 其貨幣單位為新臺幣），因修正後刑法第320條第1項之規定
並未較有利於被告，是被告所為竊盜2次之行為，依刑法第2 條第1項前段之規定，均應適用被告行為時即修正前刑法第3 20條第1項之規定。
(二)核被告如犯罪事實欄一、(一)、(二)所為，各係犯修正前刑 法第320條第1項之竊盜罪。
(三)被告所為如犯罪事實欄一、(二)部分，係以一行為對乙車之 使用人（即被害人王慧雲）及所有人（即被害人鄭國安）各 犯竊盜之罪，而屬以一行為同時觸犯2個同種竊盜罪之想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之竊盜罪處 斷（起訴書及原判決均漏未論及被告此部分竊盜之一行為， 同時另對乙車之所有人即被害人鄭國安犯竊盜之罪而屬想像 競合犯，均有未合，由本院逕予補充之，且因無礙於原判決 此部分之認事、用法本旨，尚不構成應予撤銷之事由，併此 說明）。
(四)被告所犯上開竊盜之2罪，犯意各別，行為時間及被害人均 各異，應予分論併罰。
(五)被告前曾於90年12月17日，因加重竊盜及行使偽造私文書案 件，由臺灣臺中地方法院以90年度易字第3149號分別判處有 期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，入監執行 後，於93年4月6日假釋付保護管束，並因上開保護管束期間 已於93年8月19日屆滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有其 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受上開有期 徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪， 均為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前 案已曾犯加重竊盜等罪，竟於執行完畢後5年內故意再犯本 案竊盜之2罪，可徵前案刑之執行並未對其等產生警惕作用 ，被告主觀上欠缺對法律之尊重及自我約束能力，實難認有 司法院釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法 第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則」之情形，於依刑法第47條第1項 之規定各予加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而 致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認均宜依刑法第 47條第1項之規定各予加重其刑。
四、原審認被告所為上開竊盜2次犯行之事證均屬明確，乃審酌 被告不思以合法手段取得所需，恣意竊取上開甲車、乙車， 實有不該，並斟酌其犯後終於原審坦承犯罪，雖未能與被害 人等人達成和解，然未經被害人等於原審到庭表示追究，被 告前已有多次相類竊盜之素行，其於原審審理時自述國小畢
業之智識程度，從事板模工，小孩均已成年，家庭經濟生活 狀況不佳，及兼為斟酌檢察官、被告於原審對於科刑範圍表 示之意見等一切情狀，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、 第299條第1項前段，修正前刑法第320條第1項，刑法第2條 第1項前段、第47條第1項（司法院釋字第775號解釋意旨） 、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段等規定，判處被告「呂文忠犯竊盜 罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均 以新臺幣壹仟元折算壹日。」，且以被告所犯上開各罪均係 竊盜之犯罪類型，其犯罪態樣、手段、所侵害法益及犯罪時 間相近等情，據以判斷其所受責任非難之重複程度，並斟酌 被告犯數罪所反應人格特性，被告所犯上開罪名之法律目的 及相關刑事政策而為整體評價後，定其應執行刑為有期徒刑 捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，且併為說明 ：刑法沒收之相關規定，於被告行為後，業於104年12月30 日修正公布，而自105年7月1日起生效施行，又沒收適用裁 判時之法律，修正後刑法第2條第2項亦定有明文，本案被告 所竊得之甲車、乙車，均已由警方發還予被害人何其華、王 慧雲領回，此據證人即被害人何○華、王○雲於警詢時陳明在 卷（見偵卷第60頁、第64頁），爰依刑法第38條之1第5項之 規定均不予宣告沒收或追徵其價額等情，核原判決經本院補 充無礙其判決本旨內容後之認事、用法並無不當，本院兼為 考量被告上訴意旨請求作為科刑之事由後，認原判決之量刑 亦稱妥適。被告上訴理由其中執前詞否認犯罪部分，依本判 決上開理由欄二、(二)所示之事證及說明，為無理由。又被 告上訴內容固另略以：伊在警詢並無推卸之情，只因時隔10 幾年，其無法判斷是否係伊所為，且已自白犯行，惟原審竟 判處與伊其他於97年間所為竊盜罪相同之刑度，又伊自97年 入監服刑後，於108年1月間假釋出監後至今已逾3年，未曾 再犯相同之罪，並努力工作，珍惜重生之機會安分守己及修 復與子女間之情感，可見其已痛改前非，現卻又要為了10幾 年前的案件再度入監，希量處更輕之刑，使伊於執行易科罰 金時，得以減少經濟上之壓力，原審未予減輕刑度而給予伊 自新之機會，有所未合等語；惟被告此部分之上訴理由，無 非僅係對原判決之量刑泛為爭執，而按刑之量定，係實體法 上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌 量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法 ，原判決就被告所為前開竊盜2次之犯行，已依法予以審酌 而為科刑並定其應執行之刑，客觀上並未逾越法定範圍，且
與其另案於97年間自承多次以竊取他人車輛供代步等方式所 犯竊盜罪所處確定之刑而為相較，亦未明顯有違比例或公平 原則（參見本院卷第38至46頁之臺灣高等法院被告前案紀錄 表、偵卷第155至167頁、本院卷第61至63頁之有關起訴書） ，且被告前開請求再予從輕量刑之內容，或已為原判決量刑 時所斟酌、或不足以影響於原判決之科刑或定應執行刑之合 法及適當性，被告此部分上訴俱未依法指摘或表明第一審判 決有何量刑上之足以影響判決本旨之不當或違法，亦為無理 由。基上所述，被告前開上訴均為無理由，應予駁回。五、被告於本院審理期日經合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰 不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 20 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹于君
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日