臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第334號
上 訴 人
即 被 告 毛如劍
選任辯護人 孫瑋澤律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因加重竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院109
年度易字第2821號中華民國110年1月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第24094號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○因輕度智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而為行 為之能力顯著減低，其因缺錢花用，竟與黃世昌（業經原審 判處罪刑確定）共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意 聯絡，於民國109年5月8日凌晨1時5分許，由黃世昌騎乘車 牌號碼000-000號普通重型機車搭載甲○○，前往臺中市霧峰 區豐正路上之福德宮，先由甲○○持客觀上具有危險性而足供 兇器使用之破壞剪1支，剪斷功德箱之密碼鎖後，共同竊取 功德箱內現金新臺幣（下同）2,000元得逞，其等得手後即 離去，並將竊得之現金平分花用完盡。嗣因上開福德宮之總 務丙○○發現失竊後報警處理，經警調閱監視器錄影畫面後， 始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下 所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被 告甲○○（下稱被告）及其辯護人均表示無意見或同意有證據 能力（見本院卷第81至82、172至173頁），本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院坦承不諱，（ 見偵卷第43至46頁；原審卷第75至77、165、166、175頁； 本院卷第81、83、174頁），核與證人即共犯黃世昌於警詢 及原審之供述及證述（見偵卷第47至49頁；原審卷第165至1 66、175頁）、證人即被害人丙○○（下稱被害人）於警詢之 證述（見偵卷第55至56頁）大致相符，並有員警職務報告（ 見偵卷第41頁）、黃世昌出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯 罪嫌疑人指認表（見偵卷第51至53頁）、車輛詳細資料報表 （見偵卷第65頁）、犯案現場之GOOGLE地圖（見偵卷第67至 68頁）、監視器錄影畫面暨現場功德箱照片（見偵卷第69至 72頁）、被告之中華民國身心障礙證明影本(見偵卷第61頁) 在卷可憑，足認被告前揭任意性自白與事實相符，而堪採信 。綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開攜帶兇器竊盜之 犯行，堪可認定，應依法論科。
參、論罪說明：
一、按刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使 人之身體安全發生危險之器具而言。次按攜帶兇器竊盜罪， 係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，僅於竊盜時攜帶兇 器，即構成加重竊盜罪名，攜帶兇器屬於竊盜之加重條件， 尚不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限。查本案被告竊盜時 所持用之破壞剪1支，可以剪斷功德箱之密碼鎖，足見其銳 利且質地堅硬，在客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性，應屬兇器無誤。是核被告所為，係犯 刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。二、被告與黃世昌就本案之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依
刑法第28條論以共同正犯。
肆、刑之加重或減輕：
一、被告前曾因妨害性自主案件，經本院以101年度侵上訴字第7 9號判決判處有期徒刑2年、2年6月，應執行有期徒刑4年4月 確定，經入監執行，於105年1月7日因縮短刑期假釋出監並 付保護管束，於105年11月13日保護管束期滿未經撤銷假釋 而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參。被告於前揭徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒 刑以上之攜帶兇器竊盜罪，為累犯。經審酌被告於前案徒刑 執行完畢後，再犯侵害他人法益之罪，足見其對刑罰反應力 薄弱，且其所犯攜帶兇器竊盜犯行，破壞他人財產法益，危 害社會治安，具有特別之惡性，因此加重其所犯攜帶兇器竊 盜罪之最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪 刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。辯護意旨謂：被告前案所犯之 罪與本案所犯之罪，罪質不同，不應依累犯規定加重其刑云 云（見本院卷第176頁），尚非可採。
二、被告為身心障礙者，領有身心障礙手冊（見偵卷第61頁；原 審卷第89頁），且本案經委託衛生福利部草屯療養院（下稱 草屯療養院）鑑定被告於本案行為時之精神狀態，其鑑定結 果：「綜合被告過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑定 所得資料及相關影卷結果，被告的臨床診斷為輕度智能障礙 。被告承認犯行，然而迴避澄清自身行為意圖，幾乎將所有 犯案過程之行為決策歸因為同案指使，淡化重複偷竊行為的 自身責任。被告於鑑定過程中，對事件過程表達雖欠清晰， 但可見到被告在面對他人威脅時，因應能力不足，只能迫於 形勢順應他人要求，求助能力亦欠佳。就一般輕度智能障礙 的個人，應可透過適當教養及反覆練習學會符合社會規範的 行為，然而，被告父母、手足均為智能障礙者，雖有祖母及 姑叔的協助，親職功能仍顯不足。同時在懼怕被責打的 情 形下，亦不敢主動向家人求助，致其個人資源更顯匱乏。因 此，本院認為被告於犯行當時的精神狀態，受到輕度智能障 礙的影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為的能力達到 顯著降低的程度，但未及完全喪失。」等情，有草屯療養院 110年11月17日草療精字第000000000號函所檢附之精神鑑定 報告書（見本院卷第123至131頁）在卷可憑。足認被告於本 案行為時，確有因輕度智能障礙，致其辨識行為違法或依其 辨識而行為之能力，顯著減低，但未達完全喪失的程度，爰 依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
三、依前揭說明，被告同時具有前揭刑之加重及減輕情形，爰依 刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、被告無適用刑法第59條或第61條規定之餘地： ㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按依刑法第61條第2 款規定，犯刑法第321條之竊盜罪，情節輕微，顯可憫恕， 認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑。 又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑。
㈡本案被告所犯攜帶兇器竊盜罪之法定刑為「6月以上5年以下 有期徒刑，得併科（新臺幣）50萬元以下罰金」，亦即最輕 本刑為「有期徒刑6月」，被告雖應依刑法第47條第1項規定 加重其刑，然已得依刑法第19條第2項規定減輕其刑，有如 前述，故須於依前揭規定先加重後減輕其刑後，尤嫌過重時 ，始有刑法第59條規定適用之餘地。本院斟酌被告本案犯行 ，係於凌晨深夜，持客觀上明顯具有危險性之破壞剪行竊他 人財物，對社會治安影響甚鉅，惡性非輕，尚非情節輕微， 且被告已得依刑法第19條第2項規定減輕其刑，於客觀上顯 不足以引起一般同情，尚難認有何縱科以依上開規定減刑後 之最低度刑仍嫌過之情形，無適用刑法第59條、第61條規定 之餘地，是被告請求適用刑法第59條、第61條規定再酌減其 刑或免刑云云，尚非可採。
伍、撤銷改判之說明：
一、原審認被告所犯攜帶兇器竊盜之罪證明確，予以論科，固非 無見。然被告為本案行為時，確有因輕度智能障礙，致其辨 識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低（但未達完 全喪失的程度），應依刑法第19條第2項規定減輕其刑，有 如前述，原審未適用刑法第19條第2項規定減輕其刑，容非 妥適。被告上訴意旨請求適用刑法第59條或第61條規定酌減 其刑或免刑云云，雖非可採，有如前述，然被告上訴意旨請 求適用刑法第19條第2項規定減輕其刑，並以此指摘原判決 違誤，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。二、爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟持客觀上明顯具有危險性之破壞剪破壞被害人所管領之功德箱，竊取其內之現金2,000元，破壞他人財產法益，造成被害人財產損失，危害社會治安，所為應予非難；並考量被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其犯後坦承犯行，雖有意賠償被害人，但因被害人無調解意願而無法賠償（見原審卷第115頁；本院卷第49、177頁）之犯後態度；兼衡被告除前揭構成累犯之前科紀錄外，亦有恐嚇危害安全、竊盜之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，領有身心障礙證明，及被告自陳為中低收入戶（見原審卷第75頁；本院卷第80頁），國中畢業之智識程度，從事臨時工，已婚，小孩早產，需扶養照顧配偶、幼兒及罹病之父親（見本院卷第13、152、175至176頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
陸、沒收與否之說明：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項亦有明文。而共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收。查上開竊得之現金2,000元，為本案竊盜之犯罪所得，且依被告及共犯黃世昌所述，係由其2人均分，被告分得部分已全數花用完盡（見偵卷第45頁；原審卷第76、166 頁），堪認被告就上開竊得之財物分得現金1,000元，此為被告之犯罪所得，亦無刑法過苛調節條款之情形，雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、未扣案之破壞剪1支，為本案竊盜犯罪所用之物，雖共犯黃世昌供稱：破壞剪是被告的等語（見原審卷第165頁），然被告否認該破壞剪為其所有，並供稱：該破壞剪是從黃世昌使用之機車內拿出來的，其等偷竊後，黃世昌已將該破壞剪丟棄等語（見偵卷第45頁），則該破壞剪是否確係被告所有尚非無疑，又該破壞剪並未扣案，去向不明，且依被告所述，業因丟棄而滅失，本院斟酌上情，認是否為沒收之宣告，尚不具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第19條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項判決如主文。
本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 20 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林姿妤
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日附錄論罪科刑法條全文：
刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。