臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第327、328號
上 訴 人
即 被 告 謝祥楷
選任辯護人 蔡菘萍律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院107年度訴字第3302號、108年度訴字第1338號中華民國108年1
0月9日第一審判決(追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度
偵字第18962號、107年度毒偵字第3019號、107年度偵字第19039
、23688號、107年度毒偵字第3861號)，提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於乙○○施用第二級毒品暨該部分之執行刑，均撤銷。乙○○施用第二級毒品；又施用第二級毒品。均免刑。 犯罪事實
一、乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年6月25日上午6、7時許，在其位於苗栗縣○○市○○里○○000號 110室租屋處，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食 器內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1次。嗣經警於107 年6 月25日14時25分許，在苗栗縣○ ○市○○里○○000 號110 室拘提乙○○到案，並扣得如附表一所 示之物。
二、乙○○又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6 月28日晚間5、6時許，在臺中市○○區○○路0段○○巷00號3樓日 租套房內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器 內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1次。嗣經警於107 年6 月28日21時40分許，在臺中市○○ 區○○○○巷與○○路○段○○巷口盤查乙○○，扣得如附表二編號1 所示之物，並在乙○○位於臺中市○○區○○路○段○○巷00號3 樓 住處，扣得如附表二編號2 所示之物。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局 (嗣改制為海洋委員會海巡署中部分署)彰化機動查緝隊、臺 中市政府警察局第二分局移送後偵查追加起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，
此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴 訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審 判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據， 而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案 以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告 以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告乙 ○○(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判程序時，均 表示沒有意見，同意作為證據使用(見本院上訴字第309號卷 一第250至251頁、卷二第12頁)，本院審酌上開傳聞證據作 成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證 明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同 法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引 用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則 之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待 證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得 之物，依法自得作為證據。
二、被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上開犯 罪事實均坦承不諱，且其為警查獲後，分別在臺中市政府警 察局刑事警察大隊、第二分局偵查隊接受採尿送驗，結果確 均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有詮昕科技股 份有限公司107年7月26日報告編號00000000號濫用藥物尿液 檢驗報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊採集尿液鑑定同 意書、尿液檢體對照、採集尿液(送驗)採證同意書、臺中市 政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、 詮昕科技股份有限公司107年7月17日報告編號00000000號濫 用藥物尿液檢驗報告在卷可稽(見毒偵字第3861號卷第69、9 3、95頁、毒偵字第3019號卷第48至49頁、第77頁背面)，足 認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本 案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪。被告為供己施用而於施用前持有第二級毒品 之低度行為，分別為其施用第二級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯罪時間有異、施用之 地點有別，顯係另行起意所為，應予分論併罰。(二)被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15 日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15 日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「（第1項 未修正）犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年 法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒 處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。（第2項未修正）觀察 、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒 戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者， 應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察 、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或 由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒 治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。 但最長不得逾1年。（第3項修正為）依前項規定為觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者， 適用前2項之規定」。修正後同條例第35之1條第2款規定： 「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10 條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審 判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修 正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之 裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之 判決或不付審理之裁定」，該條文第2款前段所稱「審判中 之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後 規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件 ，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審 認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審 判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒 戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之處 遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇； 法院自得斟酌個案情形，就被告本次再犯第10條之罪，距最 近1次觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾3年者，就依職權裁 定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條 第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院109年度台 抗大字第1771號刑事裁定意旨參照）。又修正後毒品危害防 制條例第35之1條第2款屬刑法第2條第1項之特別規定，應優 先適用。
(三)被告前於前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法 院以88年度毒聲字第405號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，於88年6月3日執行完畢釋放，並經臺灣臺 中地方檢察署檢察官以88年度偵字第11861號為不起訴處分 確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告本 案施用第二級毒品犯行時(107年6月25日上午6、7時許，107 年6月28日晚間5、6時許)，距其上開觀察、勒戒執行完畢( 即88年6月3日)已逾3年，且被告於上開觀察、勒戒執行完畢 後，未再有受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之紀錄，則被 告本案施用第二級毒品犯行，依前開說明，應適用觀察、勒 戒及強制戒治之規定。依據前揭說明，被告經本院依職權於 109年10月12日裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認 有繼續施用毒品之傾向，本院乃於109年12月30日裁定被告 令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強 制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，有本院上開裁定及 法務部○○○○○○○○（下稱臺中戒治所）109年12月25日中戒所 衛字第10910005830號函附之「有無繼續施用傾向證明書」 、「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」各1份在卷可 稽。而被告自109年12月30日起在臺中戒治所執行強制戒治 後，法務部為因應毒品危害防制條例之修正及109年11月18 日最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨 ，經洽請衛生福利部協助研修「有無繼續施用毒品傾向評估 標準」，並邀集專家學者及相關機關研商後，新版之「有無 繼續施用毒品傾向評估標準說明手冊」及「有無繼續施用毒 品傾向評估標準紀錄表」，已自110年3月26日修正公布生效 ，其中就行為人與毒品犯罪相關及其他犯罪相關紀錄等評分 方式，均已有所修正、變動，經被告據此另案聲請重新審理 ，由本院以110年度聲再字第106號案件，依毒品危害防制條 例第20條之1第4項中段、第3項後段之規定，於110年5月3日 裁定停止其強制戒治之執行，被告並於同日經釋放，後由本 院以110年度聲再字第106號案件，認被告聲請重新審理為無 理由，於110年5月12日裁定駁回其重新審理之聲請確定等情 ，亦有本院上開裁定及臺灣高等法院前案案件異動查證作業 各1件在卷可參。嗣經本院函請臺中戒治所依上開新版之「 有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」，對被告重為評估 並判斷是否合於保安處分執行法第28條第1項前段所定認無 繼續執行之必要後，由臺中戒治所以110年7月23日中戒所衛 字第11010005500號、110年8月4日中戒所輔字第1101100309 0號函覆略以：經依新修正評估標準計分，將毒品犯罪及其 他犯罪前科紀錄分數均設上限10，被告依新修正評估標準計
分總分為43分，未達60分，綜合前述認無繼續執行之必要， 有上開臺中戒治所函及所附「受戒治人調適期處遇成績評估 表」、「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」各1件在 卷可稽（見本院卷第309頁、第313至316頁）。嗣臺灣高等 檢察署臺中檢察分署檢察官向本院聲請裁定准予免其強制戒 治處分之繼續執行，經本院於110年12月3日以110年度毒聲 字第30號裁定被告所受前揭強制戒治處分免予繼續執行確定 。是被告上開所為施用第二級毒品犯行，應依修正後毒品危 害防制條例第35條之1第2款之規定，均為免刑之判決。四、原審經審判結果，以被告2次施用第二級毒品之犯行均事證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟其未及適用修正後毒品 危害防制條例相關規定予以審認處理，尚有未合。被告提起 上訴，以其屬於自首，原審之量刑過重為由指摘原判決此部 分不當，固無可採，然原判決此部分既有瑕疵可指，自屬無 可維持，應由本院將原判決關於被告施用第二級毒品暨該部 分之執行刑，均予撤銷，並諭知被告免刑之判決。五、本件供被告施用第二級毒品時所用之玻璃球吸食器，未據扣 案，又該物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專 供施用毒品之器具，衡諸該器具之價值不高，且取得容易， 亦不具刑法上之重要性，復無積極證據足認現尚存在，如予 沒收或追徵恐徒增執行上人力物力之勞費，爰不予宣告沒收 、追徵。至被告遭查扣如附表一、二所示之第一、二級毒品 、電子磅秤等物，分別為被告另犯販賣第二級毒品未遂、持 有第一級毒品純質淨重10公克等罪所查獲之毒品及供犯罪所 用之物，業經本院判決宣告沒收及沒收銷燬確定，爰均不再 宣告沒收及沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第2項、第35條之1第2款（修正後），判決如主文。
本案經檢察官林俊杰、蔡雯娟追加起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 111 年 1 月 25 日
附表一：
編號 扣押物品名稱及數量 1 第二級毒品甲基安非他命共9 包（採證編號1 、2 、4 至6 、10至12號部分均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗前總淨重約1557.12 公克，純度約97%，推估驗前總純質淨重約1510.40 公克；採證編號3號部分檢出第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品：毒品先驅原料麻黃等成分，測得甲基安非他命純度約88% ，驗前純質淨重約10.60 公克；麻黃純度約1%，驗前純質淨重約0.12公克）。 2 第一級毒品海洛因共3 包（粉末檢品、塊狀檢品及碎塊狀檢品各1 包，檢驗結果分別「含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨重0.46公克《驗餘淨重0.46公克，空包裝重0.41公克》」、「含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨重17.97 公克《驗餘淨重17.97 公克，空包裝重1.57公克》），純度67.22%，純質淨重12.08公克」、「含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨重16.75 公克《驗餘淨重16.73 公克，空包裝重1.21公克》，純度49.18%，純質淨重8.24公克，本案海洛因純質淨重20.32 公克）。 3 電子磅秤2台 4 現金40萬元 附表二：
編號 扣押物品名稱及數量 1 第二級毒品甲基安非他命14包 驗前總毛重516.44公克（包裝總重約23.50 公克），驗前總淨重約492.94公克，純度約95% ，推估驗前總純質淨重約468.29公克。 2 第二級毒品甲基安非他命2 包
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