最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六八二六號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
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上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國九十四年十月十二日第二審判決（九十四年
度上訴字第一０八二號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九
十三年度毒偵字第七三六七號、九十四年度毒偵字第一九七號、
第二一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○於民國八十八年間曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定入勒戒處所觀察、勒戒，嗣認有繼續施用毒品傾向，再經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至八十九年四月十四日強制戒治期滿釋放；嗣於九十一年間復因違反毒品危害防制條例案件，先後經同法院分別判處有期徒刑十月、六月確定，嗣裁定應執行刑為有期徒刑一年二月，於九十一年十一月二十一日入監執行，九十三年七月二十一日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因及安非他命業經公告為毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一、二級毒品，不得非法施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年十一月間起至九十四年三月二十五日止，連續在高雄縣仁武鄉○○村○○路一七六號住處或工作之工地，以三、四天施用一次之頻率，或單獨以注射針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因、及單獨以加熱後吸其產生之煙霧方式施用第二級毒品安非他命，或將安非他命與海洛因用水摻和後，再以針筒注射之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。先後於㈠九十三年十一月二十六日十三時二十五分許，為警持法院核發之搜索票至其上開住處搜索查獲含有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之毒品三包（淨重0.08公克，包裝重 0.6公克）、第二級毒品安非他命四包（驗前毛重 1.8公克、驗後毛重 1.7公克）。㈡九十三年十二月二十四日十二時五十五分許，為警持法院核發之搜索票至其上開住處搜索查獲其所有預備供施用海洛因用之注射針筒一支。㈢九十四年三月十一日二十時許，為警在高雄縣橋頭鄉○○路與成功南路口盤檢查獲，當場扣得第一級毒品海洛因二包（一包淨重0.06公克，包裝重0.21公克、另一包淨重0.08公克、包裝重0.16公克）。㈣於九十四年三月二十五日十四時四十分許，在高雄縣仁武鄉文興二巷與中正路口經警盤查後同意採尿送驗，而查獲等情。因將第一審科刑判決撤銷，
改判依想像競合犯，從一重論處被告連續施用第一級毒品累犯罪刑（處有期徒刑一年二月）。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。本件依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官僅起訴被告於九十三年十一月二十四日十五時十分起回溯二十四小時內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一次，及九十四年三月八日上午七時，在高雄縣仁武鄉○○路廟後施用第一級毒品海洛因一次，就被告於九十三年十二月二十四日十二時五十五分許，為警持法院核發之搜索票至其住處搜索查獲其所有預備供施用海洛因用之注射針筒一支，及九十四年三月二十五日十四時四十分許在高雄縣仁武鄉文興二巷與中正路口經警盤查後同意採尿送驗而查獲等事實，並未起訴。原判決既認定被告係基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年十一月間起至九十四年三月二十五日止，連續在高雄縣仁武鄉○○村○○路一七六號住處或工作之工地，以三、四天施用一次之頻率，或單獨以注射針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因、及單獨以加熱後吸其產生之煙霧方式施用第二級毒品安非他命，或將安非他命與海洛因用水摻和後，再以針筒注射之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。卻僅於理由內說明：「檢察官上訴後移送併辦部分（即該署九十四年度毒偵字第五四七二號）雖未經起訴，惟此部分與前揭起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院應併予審理」。而就其餘未據檢察官起訴之被告連續施用第一、二級毒品犯行，未說明併予審理之理由，有判決理由不備之違法。又想像競合犯與連續犯競合時，為貫徹想像競合犯從一重處斷暨連續犯以一罪論之立法意旨，應採先連續後想像競合之原則，即就其所犯之多數罪名，先將連續犯關係者，包括的以一罪論，然後再就各連續犯間有想像競合犯關係之犯罪比較輕重，從較重之一連續犯處斷。原判決理由祇說明：「被告同時施用海洛因及安非他命之行為，係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之連續施用第一級毒品處斷」，就被告單純施用第一級毒品及單純施用第二級毒品部分，何以亦有想像競合犯關係，未予說明，亦屬理由不備。（二）本件除檢察官提起第二審上訴外，被告於原審亦提出上訴狀，對第一審判決提起上訴（見原審卷第二二頁、第二三頁）。原審就被告提起第二審上訴部分，未予裁判，自屬於法有
違。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 八 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十四 日 Ａ