最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六八二五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
甲○○
號
（另案在台灣嘉義監獄執行）
被 告 乙○○
之7號
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十四年九月二十二日第二審更審判決
（九十四年度重上更㈢字第二六三號，起訴案號：台灣嘉義地方
法院檢察署八十九年度偵字第五二○六號、第五二○七號、第五
二三二號「原判決誤載為五三三二號」、九十年度偵字第四○七
八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有多次毒品前科（均未構成累犯）。詎仍不知警惕，與不詳姓名成年女子，二人共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意，自民國八十九年六月中旬起，以行動電話門號0000000000號對外連絡，連續於八十九年六月中旬、七月中旬及七月二十日，在接獲陳憲森電話連繫後，均約定於當日在嘉義市○○路橋下之加油站旁，由甲○○駕車搭載不詳姓名成年女子至約定地點，再由該女子持第一級毒品海洛因交付陳憲森，陳憲森則各交付新台幣（下同）三千元、二千元、三千元予該女子；又甲○○一人復基於同一販賣之概括犯意，自八十九年七月初起至同年七月二十七日止，先後以行動電話門號0000000000號及0000000000號，接受蔡茂彰連絡購買海洛因，再駕駛車號不詳之白色自用小客車，至雙方約定之嘉義市○○路「合家歡ＫＴＶ」前交易，每次交易價格均為二千元，共計十次。又意圖營利，基於同一販賣概括犯意，於八十九年七月三十日下午三時四十分許，駕駛車牌號碼Ｓ五─０三八七號自用小客車，至雲林縣台西鄉某處，向不詳姓名綽號「阿忠」之男子，販入分裝為五十二包之海洛因（淨重三十六．一公克、包裝重十一．二九公克）及分裝為四十二包之安非他命（淨重六十三．０一公克、包裝重八．五公克）後，於駕車駛返嘉義市途中，在同日下午四時三十分，路經嘉義縣民雄鄉福權村八鄰九十號附近之產業道路時，為警當場查獲，扣得上揭毒品、供分裝毒品用之分裝袋一百二十個及現金十一萬九千六百元、如原判決附表所示之支票四紙及行動電話五具（其中一具門號為0000000000號）等情，因將第一審諭知甲○○無罪之判決撤
銷，改判論處甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身；甲○○被訴販賣第二級毒品部分，經上訴審論處有期徒刑八年，上訴經本院駁回確定）。另以公訴意旨略稱：被告乙○○與甲○○為男女朋友關係，二人共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意聯絡，自八十九年六月中旬起，以行動電話門號0000000000號對外連絡，連續於八十九年六月中旬、七月中旬及七月二十日，在接獲陳憲森以電話連繫後，即約定於當日在嘉義市○○路橋下之加油站旁，由甲○○駕車搭載被告至約定地點，再由被告持交第一級毒品海洛因予陳憲森，陳憲森則交付三千元、二千元及三千元予被告。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語。而經審理結果，認被告被訴之上開罪嫌，尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，就此部分駁回檢察官在第二審之上訴。
惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定外，審判長、受命法官、受託法官或檢察官指定期日行訴訟程序者，應傳喚或通知訴訟關係人使其到場，為該法第六十三條第一項前段所明定。同法第一百六十三條第二、三項復規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」、「法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會」，而法院傳喚證人或鑑定人到庭後，九十二年二月六日修正前刑事訴訟法第一百六十六條第一、二項又規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」、「證人、鑑定人如係當事人聲請傳喚者，先由該當事人或辯護人詰問，次由他造之當事人或辯護人詰問，再次由聲請傳喚之當事人或辯護人覆問。但覆問以關於他造詰問所發見之事項為限」。是法院依職權調查證據之前，應予當事人、代理人或輔佐人陳述意見之機會，定調查期日踐行證據調查程序時，亦應傳喚被告及通知其辯護人到場，俾便渠等行使詰問權。依原判決理由說明，係依憑證人陳憲森於第一審九十一年四月二十四日調查期日之證言，作為判決甲○○有罪之證據資料之一（見原判決第五頁第二行至第九行）。惟第一審於該日依職權傳喚證人陳憲森時，並未傳喚甲○○或通知其選任辯護人到場，有第一審刑事案件審理單及訊問筆錄可稽（見第一審卷第一七０頁至第一七三頁）。則第一審踐行之上開調查證據程序，是否違背憲法第八條第一項正當法律程序所保障之被告及辯護人詰問權與同法第十六條訴訟基本權所保障之被告防禦權？陳憲森於第一審之上開證述，何以仍得採為認定甲○○罪刑之基礎﹖原判決俱未審認、說明，自屬於法有違。（二）刑事訴訟法第四十二條第一項規定：「勘驗，應製作勘驗筆錄，記載
實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項」，即法院實施勘驗，應作成勘驗筆錄或驗斷書。依原判決於理由說明，係以陳憲森供述之交付毒品女子外貌特徵，與被告比對結果，似難謂相合，並據此為有利於被告之認定（見原判決第十七頁第十七行至第二十行）。惟陳憲森係於八十九年八月十四日供稱：「（問：你是否知道該名女子與『阿文』何關係，她特徵為何？）我不清楚，她長的稍微胖，皮膚黝黑，身高約一百五十多公分，有點像山地人」（見嘉朴警三字警四二０八號卷第七頁正背面）。則原審究係以被告何時之外貌特徵，與陳憲森就該交付毒品女子外貌特徵所為之指述，相互比對﹖其間具體差異如何﹖原判決俱未載明；再依原審審判筆錄之記載，其復未就前揭比對實施勘驗，並依法製作勘驗筆錄，原判決上引說明應非有據，自屬違誤。（三）原判決係依憑江硯風於警局及偵審中之證述，認定江硯風係於八十九年七月二十七日左右向甲○○借得門號0000000000之行動電話。並據之說明甲○○於出借該門號行動電話予江硯風之前，自有可能持用該門號行動電話連絡販賣海洛因毒品之事。惟依八十九年度偵字第五六八四號偵查卷所附之電話通聯紀錄所載，證人黃俊傑使用之0000000000號行動電話，與0000000000號行動電話，自八十九年七月二十五日起即有通訊紀錄，而黃俊傑證稱：「不認識甲○○」，如若實在，甲○○自不可能於八十九年七月二十五日與黃俊傑通話，則該門號行動電話即非自八十九年七月二十七日起始由江硯風使用，凡此攸關原判決採為判決基礎之江硯風證述可否採信，自應傳喚證人黃俊傑到庭調查釐清。本院前次發回意旨已指摘及此，茲原審仍未查證明白，致原有之違法瑕疵，依舊存在。以上，或係檢察官及甲○○之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 八 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十四 日 J