臺灣高等法院民事判決
110年度重上更二字第111號
上 訴 人 張志
張俊傑
共 同
訴訟代理人 邱若曄律師
許兆慶律師
上一人
複代理人 翁嘉均律師
被上訴人 張黃幸梅
張國祥
張國瑞
張國輝
共 同
訴訟代理人 林明正律師
複代理人 林育生律師
朱峻賢律師
追加原告 鄭張素英
張素華
共 同
訴訟代理人 邱若曄律師
許兆慶律師
上一人
複代理人 翁嘉均律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
102年11月15日臺灣新北地方法院101年度重訴字第430號第一審
判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之追
加，本院於110年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人庚○○○應將附表一編號一所示土地所有權應有部分 參佰萬分之壹玖捌陸柒陸移轉登記予上訴人甲○。三、被上訴人庚○○○應將附表一編號一所示土地所有權應有部分 參佰萬分之壹玖捌陸柒陸移轉登記予上訴人乙○○。四、被上訴人丁○○應將附表一編號二所示土地所有權應有部分壹 佰萬分之捌玖零參陸移轉登記予上訴人甲○。
五、被上訴人丁○○應將附表一編號二所示土地所有權應有部分壹
佰萬分之捌玖零參陸移轉登記予上訴人乙○○。六、被上訴人戊○○應將附表一編號三所示土地所有權應有部分壹 佰萬分之捌玖零參陸移轉登記予上訴人甲○。
七、被上訴人戊○○應將附表一編號三所示土地所有權應有部分壹 佰萬分之捌玖零參陸移轉登記予上訴人乙○○。八、被上訴人己○○應將附表一編號四所示土地所有權應有部分壹 佰萬分之捌玖零參陸移轉登記予上訴人甲○。
九、被上訴人己○○應將附表一編號四所示土地所有權應有部分壹 佰萬分之捌玖零參陸移轉登記予上訴人乙○○。十、確認上訴人甲○就附表二所示建物有應有部分三分之一之事 實上處分權存在。
十一、確認上訴人乙○○就附表二所示建物有應有部分三分之一之 事實上處分權存在。
十二、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時， 追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款定有明文。所謂 請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事 實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張 之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害 於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法 院91年度台上字第648號判決要旨參照）。次按遺產屬於繼 承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，屬固有 必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則 於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號 判決意旨參照）。再按訴之預備合併，有客觀預備合併與主 觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴 之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬 同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進 行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民 事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼 收訴訟經濟之效，固非法所禁止（最高法院98年度台上字第 1486號裁判要旨供參）。
二、本件上訴人甲○、乙○○（下稱合上訴人，單指其一，逕稱姓 名）於原審及更審前本院主張被上訴人庚○○○、丁○○、戊○○ 、己○○（下合稱被上訴人，單指其一，逕稱姓名）之被繼承 人張阿中，與其等共同被繼承人張金生就如附表一所示土地
（下稱系爭土地），及其上如附表二所示未保存登記房屋（ 下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），成立借名登記 關係，嗣張金生於00年間書立覺書（下稱系爭覺書），將系 爭房地贈與上訴人及張阿中（下稱系爭贈與關係），於張金 生、張阿中先後死亡後，借名登記關係終止，依繼承及民法 第179條規定，請求判決如附表四等語（見本院更一卷二第2 56、257頁），經最高法院第二次發回更審後，上訴人於本 院追加備位之訴，主張如認上述關於系爭房地之系爭贈與關 係未成立，則系爭房地仍屬張金生遺產，應由其全體繼承人 公同共有，請求判決如附表五備位聲明欄所示。與移列先位 之訴之原訴相較，除減少上述系爭贈與關係之爭點外，其餘 事實均屬相同，該等事實及其證據資料於追加之訴得加以利 用，且無害於他造當事人程序權之保障，又符訴訟經濟，堪 認請求之基礎事實同一。又上訴人以追加之訴請求被上訴人 返還系爭房地予全體繼承人公同共有，係就張金生遺產之公 同共有權利訴訟，屬全體繼承人公同共有，應由公同共有人 全體一同起訴或被訴，其當事人適格始無欠缺，是上訴人因 此追加兩造外其餘張金生之全體繼承人辛○○○、丙○○為原告 （下合稱追加原告，單指其一，逕稱姓名，見本院更二卷第 286頁），且其二人同意追加為備位原告，並未拒卻（見同 上卷第171-177、179、181頁），揆諸前揭說明，上訴人所 為訴之追加，合於上開規定，雖被上訴人不同意，仍應准許 。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊等與被上訴人之被繼承人張阿中均為訴外人 張金生與配偶張陳梅之子。張金生於民國00年間借用張陳梅 名義，購買系爭土地〔分割及重測前為改制前臺北縣○○鎮○○ 段00地號土地（下稱00地號土地）之一部〕及其上系爭房屋 ，借名登記長子張阿中名義，並與子女共同居住其內，甲○ 於54年出資增建無法獨立使用之0樓。張金生嗣於58年間書 立系爭覺書，將系爭房地贈與伊等與張阿中共有。張金生於 00年0月00日死亡，其與張阿中間借名登記契約即告終止， 張阿中嗣於同年11月13日死亡，伊等與張阿中間借名關係亦 終止。被上訴人以剩餘財產差額分配及分割繼承原因，登記 為系爭土地之共有人，應有部分如附表一所示，未將系爭土 地應有部分中各1/3、系爭房屋事實處分權各1/3分別返還伊 等，爰依民法第179條規定及繼承法律關係，先位請求如附 表五先位聲明欄編號二所示。如認系爭贈與關係未成立，則 系爭房地仍為張金生遺產，被上訴人於張阿中死亡後應將之 返還張金生全體繼承人，爰依民法第179條規定及繼承法律
關係，備位請求如附表五備位聲明欄編號一至五所示等語。二、被上訴人則以：系爭房地係張阿中出資向訴外人劉順和購得 ，供闔家居住及乙○○開設藥局，並以租金收益孝養張金生。 系爭覺書並非真正，且無法證明張金生父子間有贈與之合意 ，況其上記載之標的僅為系爭房屋，不含系爭土地等語，資 為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於最高 法院發回本院後追加備位之訴，如前揭壹、所述，其上訴、 追加之訴之聲明為：如附表五所示。
被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、本院整理兩造不爭執事項（見本院更二卷第99、286頁，並 依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容） ：
㈠上訴人與張阿中為兄弟，系爭土地於73年間重測前為改制前 臺北縣○○市○○段00○00地號，係分割自改制前臺北縣○○鎮○○ 段00地號土地（即00地號土地）。系爭土地於50年11月13日 由劉順和移轉登記為張阿中所有。
㈡張阿中於99年11月13日死亡，被上訴人為張阿中之全體繼承 人，庚○○○就系爭土地於100年8月24日以夫妻剩餘財產差額 分配為登記原因，丁○○、戊○○、己○○以分割繼承為登記原因 ，分別取得應有部分如附表一所示。
㈢系爭房屋設立稅籍之納稅義務人原為張阿中，張阿中死亡後 ，於100年8月11日經申請變更納稅義務人為被上訴人。 ㈣除庚○○○外，其餘兩造（含追加原告）為張金生之全體繼承人 。
五、上訴人主張系爭房地為張金生出資購買而借名登記在張阿中 名下，嗣贈與其等及張阿中3人共有，由其等續借名登記在 張阿中名下，而張金生於00年0月00日死亡，與張阿中間借 名登記契約即告終止，又張阿中於同年11月13日死亡，其等 與張阿中間借名關係亦終止，其等自得依民法第179條規定 及繼承法律關係請求張阿中之繼承人即被上訴人返還系爭房 地等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠張金生與張阿中就系爭房地成立借名登記契約： ⒈按借名登記契約，係當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關 係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁 止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類 推適用民法委任之相關規定（最高法院100年度台上字第197 2號判決意旨參照）。借名登記契約固非法定要式契約，惟
若當事人間並未訂立書面契約以保留證據，則借名人僅得就 客觀事實舉證，例如何人出資、何人使用收益系爭財產並繳 納稅捐及費用、何人執有該財產之證明文件如所有權狀等等 ，以證明其與登記名義人間確有借名登記之合意存在。次按 應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依 已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據 資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其 他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實， 而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足 推認其有因果關係存在者，亦足當之，自非以直接證明應證 事實為必要（最高法院106年度台上字第975號判決意旨供參 ）。
⒉查系爭土地於重測前為00地號土地之一部分，訴外人宋霖鈿 於42年7月15日因政府徵收放領耕地，而登記取得上開00地 號土地。00地號土地於50年5月27日經分割新增00之00地號 土地（重測後即系爭土地），同日以49年4月30日之買賣關 係為由，移轉登記為劉順和所有。該地地目為「田」，於50 年6月16日經變更為「建」，復於50年11月13日以50年5月29 日之買賣關係為由，移轉登記為張阿中所有等情，有土地登 記簿可稽（見原審重訴字卷第82-85頁）。張金生於00年間 以配偶張陳梅名義與訴外人林壽仁訂立土地及房屋買賣契約 書，於第1條約定：「買賣標的：⑴土地：甲方（即林壽仁） 將由宋霖鈿承買坐落○○鎮○○段○○地號地內割出如附圖轉賣與 乙方（即張陳梅）建地約貳玖坪（擬編門牌○○鎮○○里）（未 定）。⑵房屋：右開地上所在本國式磚造平家壹幢建坪約拾 玖坪。⑶附屬：前開房屋附著門𥥁戶扇電灯設備（包括送電 ）均買賣在內。」等語，有該契約書影本可考（見原審補字 卷第8、9頁），足證該買賣契約訂立時，系爭房屋尚未興建 完成，房屋坐落之基地尚須經特定分割後再辦理所有權移轉 登記。且系爭房屋於102年時，折舊年數為52年，有房屋稅 籍證明書影本為憑（見原審重訴字卷第66頁）。再按我國預 售屋買賣實務向於房屋完工後，賣方始依各棟房屋坐落位置 分割土地，再移轉登記予買方，為眾所周知之事實。則系爭 土地既於50年5月27日經分割、50年5月29日經劉順和出賣予 張阿中、50年6月16日變更地目、50年11月13日由張阿中登 記取得所有權，且土地分割日與買賣原因發生日相隔僅為2 日，前後變動時間密接，核與前述預售屋買賣實務相符。至 於被上訴人雖提出張阿中於49年9月1日之戶稅繳納通知書、 系爭房屋係於48年1月1日裝表供電，辯稱系爭房屋早於48年 間即興建完成，不能謂與前述預售屋買賣實務相符云云（見
本院更二卷第417-419頁），惟查，依已廢止之臺灣省內中央 及地方各項稅捐統一稽徵條例第8條規定，被上訴人所述戶稅 係「全年分兩期徵收每戶自然人及營利法人均按其不動產及機械 器具總值滿新台幣六千元者就其總值課徵千分之五」之稅， 並非房屋稅，而裝表供電的日期，與房屋建成日期亦非等同 ，況依前述預售屋實務，尚須待房屋完工後，再依各棟房屋 坐落位置辦理分割土地事實，是被上訴人上開所辯，仍不足 推翻本院前揭認定。次查證人辛○○○即張金生之女於原審到 庭證稱：「民國48年時簽約，張金生跟建商簽約蓋○○○○路的 房屋（即系爭房屋）……簽約之後才蓋的……0樓是張金生出錢 購買的，土地也是跟房屋一起購買的，購買系爭房屋時，張 阿中才25歲，也沒有出去作生意，所以沒有出資」等語（見 原審重訴字卷第122-123頁）。核與證人子○○即張金生之妻 弟於原審證稱：「我只知道是我姊夫張金生購買的……因為當 時張金生有賺錢，但是外甥很年輕，所以我知道是張金生購 買的……他都會講買房子的事情」等語相符（見同上卷第123 頁）。足證系爭房地係由張金生於00年間出資向建商林壽仁 購買，當時林壽仁雖尚未取得系爭土地所有權，惟按出賣他 人之物的契約仍屬有效，林壽仁僅需依約交付系爭土地所有 權予張金生即可，是被上訴人以林壽仁並非斯時系爭土地所 有人等情否認上開買賣契約書之真正（見本院更二卷第415- 417頁），即非可採。建商嗣因系爭房屋於50年間完工而可 確定其坐落土地面積位置，始將上開00地號土地分割新增系 爭土地，變更地目為「建」，而依上述買賣契約書移轉登記 為張阿中（詳後述），並將系爭房屋交予張金生。綜上各情 ，上訴人主張系爭房地係由張金生出資購買乙節，堪信可採 。
⒊被上訴人雖否認上開買賣契約書之真正，辯稱：該契約書上 所載土地地號與系爭土地不同，登記謄本中並無分割自他土 地之記載，且系爭土地為農地，但張陳梅非自耕農，則該契 約即屬無效，又該契約書上並無簽約日期之記載、未經地政 機關蓋上「驗訖」戳章云云（見本院更二卷第413-418頁） 。惟查重測前00地號土地於50年5月27日經分割新增00之00 地號土地，該地於重測後即系爭土地，且該地業於50年6月1 6日經變更地目為建地，已如前述。故張金生與林壽仁於訂 約時預期於不能之情形除去後為給付，其契約仍為有效，且 林壽仁業已依約履行完畢，堪信上開買賣契約書係屬真正。 至於非屬買賣契約必要之點之契約日期或地政機關有無蓋上 「驗訖」戳章之事實，均無損於本院上開關於買賣契約書真 正之認定，是被上訴人此部分所辯，即非可採。被上訴人雖
復辯稱張金生為佃農，於40或50年代收入微薄，張阿中則因 身材嬌小，無須服兵役，年長即從事商業活動，故係由張阿 中購買系爭房地云云，固據提出戶籍登記簿為證（見本院更 二卷第423頁、原審調字卷第27、28頁），惟上開戶籍登記 簿上關於張金生、張阿中職業之記載，不能作為其2人資力 之證明，不足以證明張阿中出資購買系爭房地之事實。且系 爭房地係由張金生出資購買，當時張阿中並未作生意、沒有 出資購買系爭房地等之事實，已據證人辛○○○、子○○證述如 前。又系爭房地之買賣契約係由張金生以配偶張陳梅名義與 林壽仁簽立，且林壽仁已依買賣契約約定履行完畢，詳如前 述，則被上訴人辯稱系爭房地係由張阿中出資購買取得云云 ，仍乏實據，亦非可取。
⒋次查張金生自始持有系爭土地所有權狀、改制前臺北縣建設 局營造執照乙節，有上訴人提出之所有權狀、營造執照影本 可稽（見本院重上卷第30頁、本院更一卷二第137頁）。被 上訴人雖否認上開文書真正，辯稱系爭土地所有權狀由張阿 中持有云云，惟依被上訴人所辯系爭土地所有權狀一開始由 張阿中保管，在57年拿出來借貸，後來就放在家中即張金生 住處，當時是一起住，搬家後就沒有帶出來云云（見本院更 二卷第345頁），雖非全屬可採，然其所為不利於己之陳述 ，則屬可採，仍堪認定系爭土地所有權狀始終放置於張金生 所住之系爭房屋。又被上訴人並未舉證證明係由張阿中持有 系爭土地所有權狀，且張阿中搬家時，竟未將表彰不動產所 有權之權狀一併取去，衡情，堪認縱於張阿中於張金生同住 期間，亦非由張阿中保管系爭土地所有權狀。上訴人主張系 爭土地所有權狀均由張金生保管等語，應屬可採，且其等另 主張：系爭土地於73年間重測後換發權狀，張阿中為名義上 所有人，因此取得換發後之權狀等語，符合事理，亦屬可採 ，被上訴人此部分所辯，並非可採。
⒌又張金生、張陳梅生前均居住於系爭房屋，張阿中則於67年 間搬離系爭房屋，為兩造所不爭執。證人壬○○即張金生之侄 於原審證稱：系爭房屋約於50年左右買賣，張阿中與張金生 同時從○○搬到○○，張金生一直住在系爭房屋，且房屋前方租 給攤販的租金一直都是張金生在收租，持續到張金生死亡為 止，約40幾年等語（見原審重訴字卷第121頁反面）。證人 癸○○○於原審結證稱：伊在系爭房屋前面作生意，從事賣菜 的工作，已經在該處擺攤30幾年，一開始是張金生給伊擺攤 的，伊有繳付租金，1個月1萬5,000元，本來都是交給張金 生，後來張金生身體不好，伊就交給0樓開設永富藥局的乙○ ○等語（見同上卷第123頁反面）。證人賴眛亦於原審結證稱
：伊在系爭房屋那邊賣豆芽菜，這個地點是伊先生租的，租 金都是伊先生給付的，伊不清楚，後來張金生跟伊先生說， 房租交給0樓就好，沒拿幾次，伊先生就過世了，伊先生在 時，叫伊拿租金給0樓的，後來房屋過戶後，伊就拿給被上 訴人，租金1個月是3萬5,000元，現在還在租等語（見同上 卷第124頁）。足證張金生出資買受系爭房地後，雖於50年1 1月13日將系爭土地登記為張阿中所有，惟仍由張金生持有 系爭土地所有權狀，占有管領系爭房屋，並將騎樓出租予攤 商收取租金，張阿中並未占有使用系爭房地，另參諸前述被 上訴人不爭執訴外人即甲○配偶張王金月在57年間以系爭土 地向台北縣板橋鎮信用合作社貸款（見原審重訴卷第98頁、 本院更二卷第345頁），及後述張金生以系爭覺書將系爭房 地贈與上訴人及張阿中之處分行為，堪認張金生與其長子張 阿中，就系爭房地互為借名登記之意思表示合致，由張金生 借用張阿中名義登記為系爭土地所有人，並以張阿中為系爭 房屋納稅義務人，因此訂立借名登記契約，於其2人內部間 ，均認知張金生始為系爭房地真正權利人。至於被上訴人所 提出杜賣證書，雖記載買主為張阿中，並經地政機關蓋用「 驗訖」戳章，惟觀諸其上關於買賣之不動產標示僅有系爭土 地，未及於系爭房屋（見原審調字卷第25-26頁），堪認該 杜賣證書暨所附土地增值稅繳款書僅係用以辦理土地所有權 移轉登記用之「公契」，符合上述張金生與張阿中成立之借 名登記契約約定，而非屬系爭房地實際交易之買賣契約，附 此敘明。
㈡上訴人得否依民法第179條規定及繼承法律關係，請求判決如 附表五先位聲明欄所示：
⒈按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1項前段定有明 文。次按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」 與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生 之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人 、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。又 「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡 因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損 害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容 之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正 當性者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利。 ⒉張金生出資買受系爭房地後，與張阿中訂立借名登記契約， 於50年11月13日將系爭土地登記為張阿中所有，並以張阿中 為系爭房屋納稅義務人，已如前述。上訴人復主張：張金生
於00年0月00日書立系爭覺書，將系爭房地贈與張阿中與其 等共有等語，並提出系爭覺書為據。系爭覺書記載：「一、 房屋地址臺北縣○○鎮○○路○號產權全由長子阿中（即張阿中 ）、次子榮治（即甲○，原名張榮治，見原審補字卷第206頁 ）、三子俊傑（即乙○○）三人共有。二、民國伍拾肆年間由 次子榮治出資加蓋○樓全家居住。三、為恐日後發生糾紛， 特立此覺書為據。父張金生。證人張文進。伍拾捌年陸月壹 拾捌日」，有該覺書影本可稽（見原審補字卷第12頁）。被 上訴人雖否認該覺書之真正，惟該覺書上「張金生」印文， 與張金生於00年0月0日代理訴外人張芳男所訂立之不動產買 賣契約書上「張金生」印文近似，有該契約書影本（見本院 重上卷第34頁）、財團法人中華工商研究院104年3月23日函 （見同上卷第106頁）附鑑定研究報告書第64頁（證物外放 ）可證。且證人壬○○於原審證稱：伊父親張文進與張金生是 親兄弟，系爭覺書上證人「張文進」簽名為張文進早期的簽 名等語（見原審重訴字卷第121頁反面、124頁反面）。證人 辛○○○即張金生之女於原審證稱：「等到58年時，我二叔張 文進在6月28日替我父親寫1張覺書，這份覺書的內容就是寫 這間房屋要給三個兒子……乙○○是在58年時給我看的」等語（ 見同上卷第122頁反面）。則乙○○既於58年間向辛○○○提示系 爭覺書，而辛○○○知悉該覺書是張文進所寫，又該覺書上證 人「張文進」之簽名經壬○○證稱為真正，該覺書上「張金生 」之印文復與張芳男買賣契約書及張金山印章之印文近似， 足證系爭覺書應屬真正。被上訴人否認該覺書之真正，辯稱 ：可能係上訴人於張金生死亡後盜蓋印章云云，未據其就印 章遭盜用之變態事實舉證以實其說，且與上揭事證不符，顯 不足採。
⒊系爭覺書既載明系爭房屋產權由張阿中與上訴人共有，則解 釋張金生之立約真意，應認為張金生出資購買系爭房地後， 將自己所有系爭房地無償給與3子分別共有應有部分各1/3。 被上訴人雖辯稱系爭覺書記載之標的僅為系爭房屋，不含系 爭土地云云，惟張金生購買系爭房地係屬預售屋買賣，已如 前揭貳、五、㈠、⒉所述，且被上訴人亦不爭執土地與房屋是 一起購買（見本院更二卷第346頁），參以房屋無從獨立於 坐落土地單獨存在，張金生既同時購買系爭土地、系爭房屋 ，於處分時同時為之應屬常態。衡諸一般人於未諳法律或未 精確使用文字時，常於表述其房地之不動產時，僅以主要使 用之標的物即房屋稱之，於台灣在50年間之早期社會更是如 此，是如非張金生於系爭覺書特別表示系爭贈與關係標的物 不及於系爭土地，或有特別原因，例如前述為辦理系爭土地
所有權移轉登記使用，而不包含未辦保存登記系爭房屋之杜 賣書，於解釋其真意時，自應認張金生上述贈與之意思表示 ，關於標的物部分是指系爭房地，單獨贈與房屋不及於土地 ，使兩者所有權不同歸屬，應非其本意，亦可認定。 ⒋按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期 內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條 第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認 為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客 觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為 成立。而有無此事實，應依具體情事決定之（最高法院96年 度台上字第2749號裁判要旨參照）。本件兩造不爭執系爭房 地購入後原由上訴人、張阿中與父母張金生、張陳梅等同住 ，嗣張阿中於67年間搬離（見原審重訴卷第229頁反面、本 院更二卷第273、345頁），上訴人復主張張金生購入系爭房 地後，即贈與其等與張阿中共有，係58年才以系爭覺書之書 面確認，其等依使用收益系爭房地情形已允受贈與等語（見 本院更二卷第287頁），觀諸被上訴人亦稱張阿中以居住系 爭房地等情，而意思實現承諾張金生贈與系爭房地之要約等 語（見同上卷第291頁），及衡諸事理，張金生將系爭房地 贈與同住之3名兒子即上訴人與張阿中，嗣以系爭覺書之書 面加以記載，並以之為據，其3人在系爭覺書出具前應即有 同意受贈之事實，雖系爭覺書未有上訴人、張阿中為允受之 意思表示記載，應認無礙於系爭贈與關係意思表示合致事實 之認定。況依系爭覺書記載「……二、民國伍拾肆年間由次子 榮治出資加蓋○樓全家居住。」等字，及訴外人即甲○配偶張 王金月於57年間以系爭土地向台北縣板橋鎮信用合作社貸款 ，為被上訴人所不爭執（見原審重訴卷第98頁、本院更二卷 第345頁），堪信甲○已有就系爭房地之坐落土地使用、設定 負擔之事實，益徵系爭贈與關係確實存在於系爭覺書書立前 ，上訴人此部分主張應屬可採。又上訴人主張張金生嗣將系 爭房屋租予攤商所收取租金平均分配予上訴人及張阿中，於 張金生身體欠佳後，由乙○○協助處理收租及記帳事宜等語， 除與前揭證人癸○○○證稱租金本來都是交給張金生，後來張 金生身體不好，伊就交給0樓開設永富藥局的乙○○等語相符 （見原審重訴卷第123頁反面），且上訴人所提出租金收入 記帳資料，記載於計算收入支出後，曾於100年5月17日分配 25萬元予庚○○○，有該自98年起之記帳資料、庚○○○簽收領款 收據為證（見原審補字卷第156-196頁、本院更一卷一第125 頁），被上訴人亦不爭執收取上開25萬元之事實（見本院更 一卷二第171、173頁），堪認張金生死亡前，上訴人及張阿
中已有分配取得系爭房屋租金之事實，是上訴人與張阿中均 有允受系爭房地贈與之事實，亦可認定。被上訴人辯稱上開 金錢是遺產分配云云，忽略上開記帳資料早於張金生死亡前 之脈絡，當非可採。綜上，上訴人主張其等業以意思實現方 式，承諾張金生就系爭房地贈與之要約，系爭贈與關係因當 事人意思表示合致而成立，亦屬有據。
⒌系爭房地贈與契約成立後即發生效力，於張金生與張阿中、 上訴人間發生債之關係，雖因張金生未將系爭土地所有權移 轉登記為上訴人所有，因此尚不發生物權變動之效果，但並 不影響系爭房地贈與債權契約之成立生效。
⒍按借名登記契約側重於借名者與出名者間之信任關係，在性 質上應與委任契約同視，並應賦予無名契約之法律上效力， 類推適用民法委任之相關規定。故借名登記契約成立後，即 應類推適用民法第550條第1項本文規定，因當事人一方死亡 而消滅。本件張金生於00年0月00日死亡，則依上開規定之 類推適用結果，張金生與張阿中間之前述借名登記契約即告 消滅，張阿中本應將系爭房地返還張金生之全體繼承人，並 由全體繼承人承受系爭贈與關係之履行交付系爭房地予上訴 人、張阿中之義務。惟張阿中嗣於99年11月13日死亡，系爭 土地於100年8月24日經被上訴人分別以夫妻剩餘財產差額分 配及分割繼承為登記原因，分別取得應有部分如附表一所示 ，系爭房屋則於100年8月11日經申請將納稅義務人由張阿中 變更為被上訴人，系爭房地並未返還予張金生之全體繼承人 ，再履行系爭贈與關係之給付義務，均如前述。則被上訴人 分別依民法第1030條之1第1項本文、第1148條第1項本文規 定，取得系爭土地所有權與系爭房屋之事實上處分權，雖係 基於法律規定所生的物權變動，然從法秩權益歸屬之價值判 斷以觀，系爭房地係張金生購買取得，借名登記為張阿中所 有，張金生復將系爭房地贈與張阿中與上訴人分別共有，其 應有部分各為1/3，則被上訴人於張阿中死後，基於夫妻剩 餘財產差額分配請求權、繼承之法律關係，自張阿中取得系 爭房地權利時，就其中2/3部分不具終局保有利益之正當性 ，核屬因侵害取得本應歸屬於上訴人權益內容而受利益，致 上訴人受損害，並無法律上之原因，構成侵害上訴人權益的 「非給付不當得利」。故上訴人請求被上訴人返還上開不當 得利，並求為判決如附表五先位聲明欄編號二所示，即屬有 據。
㈢上訴人之請求權是否罹於時效？
被上訴人雖辯稱縱認上訴人得依民法第179條規定請求移轉 系爭土地應有部分，且縱認借名登記契約存在，依前述買賣
契約書所載，應以張陳梅、張阿中為借名登記契約之當事人 ，而張陳梅係於85年12月19日死亡，應以斯時為借名登記契 約終止日；若以張金生與張阿中為借名登記契約之當事人， 則於系爭覺書58年6月18日書立時，因張金生將系爭房地贈 與上訴人、張阿中共有，張金生已非系爭房地所有權人，該 借名登記契約即應因契約目的不能繼續而消滅，故不論時效 自85年12月19日或58年6月18日起算，均罹於不當得利請求 權之15年時效云云（見本院更二卷第441-443頁）。惟查， 系爭房地借名登記契約是存在於張金生與張阿中間，已如前 述，是被上訴人辯稱應以張陳梅85年12月19日死亡時為借名 登記契約終止日而起算時效云云，已非可採。又張金生將系 爭房地贈與上訴人及張阿中3人，並未發生物權移轉效力， 僅具生債之關係，亦如前述，張金生仍為所有權人，是被上 訴人辯稱系爭房地之借名登記契約應於系爭覺書書立時終止 云云，仍非可採。則存在於張金生與張阿中間就系爭房地成 立之借名登記關係，於99年4月19日張金生死亡時始告消滅 ，被上訴人所辯因借名登記關係終止（消滅）而起算之時效 ，應自99年4月19日起算。又張阿中嗣於99年11月13日死亡 ，被上訴人於該日繼承張阿中之上開返還義務。而上訴人係 於101年5月10日提起本訴，請求被上訴人返還不當得利，有 起訴狀可考（見原審補字卷第3頁），未逾15年之時效期間 。則依上說明，被上訴人此部分所為時效抗辯，並非可採， 上訴人之不當得利返還請求權，並未罹於時效而消滅。六、按主觀預備合併之訴，當事人係就數項請求定有順序，而有 先位、備位不同之聲明，並預慮先順序之請求無理由時，即 要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序 之拘束，於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先 位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。本件上訴 人先位之訴既有理由，本院即毋庸就其備位之訴而為審理， 併此敘明。
七、從而，上訴人依民法第179條規定及繼承法律關係，請求判 決如附表五先位聲明欄編號二所示，為有理由，應予准許。 是則，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判 如主文第二項所示。至於上訴人於本院追加請求備位之訴及 追加原告部分，因其等先位之訴有理由而無庸再予審理，已 如前述。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法 及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，爰不逐一論列，均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日 民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 朱漢寶
法 官 范明達
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日 書記官 余姿慧
附表一：
編號 土地標示 登記所有人 所有權應有部分 一 新北市○○區○○段000地號 庚○○○ 1,000,000分之198,676 二 同上 丁○○ 1,000,000分之267,108 三 同上 戊○○ 1,000,000分之267,108 四 同上 己○○ 1,000,000分之267,108 附表二：
編號 建物門牌號碼 建物坐落基地 稅籍編號 納稅義務人 一 新北市○○區○○路0號 新北市○○區○○段000地號 &ZZZZ;000000000000 庚○○○、丁○○、戊○○、己○○。 附表三：起訴聲明
編號 一 被告庚○○○應將其新北市○○區○○段000 地號土地所有權之權利範圍1,000,000分之198,676 分別移轉登記予原告甲○、乙○○各1/3 。 二 被告丁○○應將新北市○○區○○段000 地號土地所有權之權利範圍1,000,000分之267,108 分別移轉登記予原告甲○、乙○○各1/3 。 三 被告戊○○應將新北市○○區○○段000地號土地所有權之權利範圍1,000,000分之267,108 分別移轉登記予原告甲○、乙○○各1/3 。 四 被告己○○應將新北市○○區○○段000 地號土地所有權之權利範圍1,000,000分之267,108 分別移轉登記予原告甲○、乙○○各1/3 。 五 確認原告甲○、乙○○對於門牌號碼新北市○○區○○路0號房屋各有1/3之事實上處分權存在。