最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六八二三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十二年四月三十日第二審更審判決（九十二年
度上更㈠字第五十一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十年度偵字第一四八三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因為第一級毒品，仍自民國九十年七月十四日前一星期內，基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，以0000000000號行動電話作為聯絡工具，在高雄市左營區○○○路一四一號之二「維士比遊藝場」內，以每隔三日一次，每次新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予姚智惠計二次（姚智惠部分另案審理），共取得販賣第一級毒品所得二千元。嗣於九十年七月十四日十七時五十五分許，為警查獲，姚智惠向警員供稱係向綽號「鳳梨」之甲○○購買毒品，並表示願配合警員以其所使用之0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話聯絡向甲○○佯欲購第一級毒品，約好仍在前開「維士比遊藝場」交易，聯絡好後，警員即帶同姚智惠至約定地點附近等候，迨甲○○於該日二十一時三十分許抵達現場，姚智惠向在場埋伏之警員告知前來之人即為綽號「鳳梨」之人，警員乃趨前逮捕，並在甲○○身上扣得其所有供聯絡販賣毒品交易用之0000000000號行動電話一支，及在甲○○所使用之自小客車上扣得欲販賣予姚智惠之海洛因五小包（驗後淨重二點三四公克、包裝重一點四五公克）等情，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑八年，褫奪公權五年；固非無見。惟查：㈠原判決於理由欄說明：「姚智惠使用之0000000000號行動電話，與上訴人甲○○使用之0000000000號行動電話，於九十年七月十二日、七月十三日有三次通聯記錄，又姚智惠使用之0000000000號行動電話，與甲○○使用之0000000000號行動電話，於九十年七月十四日廿時五十二、三分時確有通聯，而上訴人甲○○係於半小時後之九十年七月十四日廿一時卅分許被捕獲，而姚智惠使用之吸管及所採之尿液，經檢驗均有海洛因及嗎啡反應，足見證人姚智惠所稱於查獲前數日有向甲○○購買海洛因吸食，應屬實在」（原判決正本第十頁）；然依卷內資料，姚智惠係於九十年七月十日十七時五十五分，因販賣毒品安非他命被警查獲，嗣其供出毒品
來源係購自綽號「鳳梨」之上訴人，為配合警方誘捕行動，乃於其被逮捕後之九十年七月十四日二十時五十二分，以0000000000號行動電話與上訴人使用之0000000000號行動電話聯絡，佯向上訴人購買毒品，警方始於九十年七月十四日二十一時三十分逮捕上訴人；則上開0000000000號與0000000000號行動電話之通聯紀錄，固可作為認定上訴人最後一次販賣毒品未遂之證據，惟何以得據該通聯紀錄而認定姚智惠於被查獲前數日（原判決事實欄係記載九十年七月十四日前一週內）向上訴人購買海洛因？原判決未說明論斷之理由，有理由不備之違法。㈡原判決於理由欄謂：「證人姚智惠對於向甲○○購買第一級毒品海洛因之時間及價錢等細節，於警訊、偵查中、原審調查審理中證述不一，或係因心裡畏懼甲○○報復，或係因時日稍久記憶模糊所致，惟就其曾向甲○○購買海洛因之社會基本事實，則無二致，仍應認確有向甲○○購買海洛因之事實，又證人姚智惠於九十年八月二十四日檢察官訊問時已明確證稱：『（問：第一次買毒品是什麼時候？）查獲前一星期，我大約三天買一次，……買海洛因，我都各買一千元』、『（問：剛才在庭上的甲○○是否就是鳳梨？）是他沒錯，看過他二、三次』等語，且於原審初次訊問時亦明確證稱並無因購買毒品之外的原因與上訴人甲○○碰面等語在卷，衡之該時距離其購買第一級毒品時間較近，對購買毒品價格、如何購買等之記憶應較為清晰，從而自應以證人姚智惠於偵訊中所證，且最有利於上訴人甲○○之『購買海洛因二次，每次金額均各為一千元』之證述為可信」。惟按犯毒品危害防制條例第四條第一項至第三項之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文；故販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得減輕其刑，為擔保其所為不利於他人之陳述之真實性，尤應有足以令人確信陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據；本件證人姚智惠係因警方查獲其販賣安非他命犯行，於警訊時，供出其販賣之毒品係購自上訴人，警方始誘捕上訴人，而姚智惠於警詢、偵查中及第一審審理時，就其向上訴人購買毒品海洛因之時間、價錢等事項，前後所供並非一致，尚非全無瑕疵，原判決所認定九十年七月十四日前一週內，上訴人販賣海洛因二次予姚智惠之事實，除姚智惠之供述外，是否尚有其他補強證據足資佐證？原審未切實查明，亦有違誤。又姚智惠於偵查中供稱：「查獲前一星期，我大約三天買一次，都是買安非他命、海洛因都有，我都各買一千元」（偵查卷第三十頁）；其所供每三天買一次，每次都買海洛因、安非他命各一千元，究係每次同時買海洛因及安非他命各一千元？或每次買毒品一千元，包括海洛因及安非他命？此與上訴人販賣海洛因予姚智惠之數量及販賣所得究為若干，至有
關係，原審未深入查明，自有調查職責未盡之違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 八 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十四 日 Ｋ