臺灣高等法院民事判決
110年度重上字第483號
上 訴 人 沈如玉
沈陳彩鳳
共 同
訴訟代理人 楊惠雯律師
被 上訴人 郭顒睿
訴訟代理人 簡榮宗律師
黃翊華律師
陳佑羽律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民
國110年5月7日臺灣桃園地方法院110年度重訴字第31號第一審判
決提起上訴，本院於110年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 查本件上訴人沈如玉、沈陳彩鳳（下合稱上訴人，個別逕稱 其名）於原審主張沈如玉提供其母即沈陳彩鳳所有如原審判 決附表所示之房地（下稱系爭房地）設定如該附表所示之抵 押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權及所擔保之債權（下 稱系爭債權）並不存在，請求㈠確認被上訴人就沈陳彩鳳所 有系爭房地設定之系爭抵押權及系爭債權均不存在，㈡被上 訴人應塗銷系爭抵押權登記。嗣於上訴程序中，就確認之訴 部分，補充主張系爭抵押權及系爭債權於起訴前存在，因其 提起本件訴訟，以其對於被上訴人之債權抵銷而歸於消滅（ 見本院卷第299頁），乃請求確認被上訴人與沈如玉間就沈 陳彩鳳所有系爭房地設定之系爭抵押權及系爭債權均不存在 （見本院卷第297-298頁），核屬不變更訴訟標的而補充事 實及法律上陳述，依上說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：沈如玉與被上訴人原為夫妻關係，雙方於民國 105 年11月18日在原法院和解離婚（105年度婚字第506號， 下稱另案），和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）固約定沈如玉 就被上訴人出借伊之家族公司款項為新臺幣（下同）708 萬 元（即系爭債權），且應於109年10月底前還畢，另由沈如
玉提供沈陳彩鳳之系爭房地設定系爭抵押權。然沈如玉於婚 姻關係存續中，曾借款予被上訴人448萬6324元（下稱系爭 借款），並為被上訴人代墊貸款472萬1698元（下稱系爭墊 款），且曾簽立委託書委託被上訴人出售及代收伊所有位於 北京東城區之房屋價款844萬8936元（下稱系爭房款），合 計1765萬6958元（448萬6324元＋472萬1698元＋844萬8936元＝ 1765萬6958元，下稱系爭抵銷債權），伊得以之主張抵銷等 情。爰依民事訴訟法第247條、民法第767 條之規定，請求 確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及塗銷系爭抵押 權登記。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴 。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認沈如玉與被上訴人間就 沈陳彩鳳所有系爭房地設定之系爭抵押權及系爭債權均不存 在。㈢系爭抵押權登記應予塗銷。
二、被上訴人則以：沈如玉對伊並無系爭抵銷債權，其主張抵銷 ，即屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、查，沈如玉與被上訴人於105 年11月18日在另案達成和解， 同意於109年10月底前將婚姻存續期間向被上訴人所商借之 款項708萬元還畢，並以沈陳彩鳳之系爭房地設定系爭抵押 權等情，有系爭和解筆錄、系爭房地謄本在卷可稽（見原審 卷第10、62-68頁），並為兩造所不爭執，且經本院調取另 案卷宗核閱屬實，堪信為真實。
四、上訴人主張沈如玉對於被上訴人有系爭抵銷債權存在，得用 以抵銷系爭債權等語。被上訴人則以前詞置辯。茲敘述如下 ：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條定有明文。而該條所謂即 受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對 於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第10 31號判例意旨參照）。查上訴人主張系爭債權及系爭抵押 權經抵銷後已不存在，為被上訴人所否認，則兩造對於系爭 債權及系爭抵押權存在與否發生爭執，且該法律關係存否並 不明確，以致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，該危險 得以消極確認判決予以除去。依首揭說明，上訴人對此自有 請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不 合。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。查上訴人對於系爭 債權存在乙情，既不爭執，僅係主張沈如玉對被上訴人有抵
銷債權存在，得用以抵銷系爭債權，為被上訴人否認，則上 訴人自應就此有利於己之事實，先負舉證之責。經查： ⒈上訴人主張沈如玉對被上訴人有系爭借款債權存在云云，並 提出匯款明細資料為證。經審視前開匯款明細資料（見原審 卷第382-400頁），雖有匯款紀錄，然無從確認受領方之帳 號為何人所有。而沈如玉之匯款日期，均為其與被上訴人婚 姻存續期間（見本院卷第141頁），則兩造婚姻期間相互有 金錢往來，在所難免，其匯款原因多端，上揭匯款不足據認 沈如玉與被上訴人間有消費借貸關係存在。參以沈如玉與上 訴人離婚時，於和解筆錄既記載被上訴人對於沈如玉之系爭 債權，何以未記載沈如玉之系爭借款債權，自難認沈如玉該 債權存在。
⒉上訴人主張沈如玉對被上訴人有系爭貸款債權存在云云，並 提出還款憑證為證。經審視前開還款憑證（見原審卷第20、 180頁），付款人名義均為被上訴人，且沈如玉為被上訴人 配偶，可取得該憑證，自無從據而認定係由沈如玉有為被上 訴人代墊貸款。上訴人就此未再舉證證明，亦難認沈如玉對 被上訴人有系爭貸款債權存在。
⒊上訴人主張沈如玉對被上訴人有系爭屋款債權存在云云，並 提出房屋買賣居間協議、買賣合同、補充協議、公證書、委 託書、存量房交易結算資金自行划轉聲明為證。經審視前開 文件（見原審卷第182-198頁），僅可知沈如玉有委託被上 訴人處理其名下房屋買賣一事，無從認定該屋買賣價金係匯 至被上訴人金融機構帳戶，及沈如玉對被上訴人有系爭屋款 債權存在，上訴人就此亦未能舉證證明，仍難認沈如玉對被 上訴人有系爭屋款債權存在。
㈢綜上，上訴人就其主張沈如玉對被上訴人有系爭抵銷債權存 在乙情，並未能舉證證明，已屬無據。況上訴人自承系爭抵 銷債權均為簽立系爭和解筆錄前產生（見本院卷第141頁） ，系爭和解筆錄載明：雙方婚姻存續期間沈如玉向被上訴人 商借，用於家族公司之款項計708 萬元，按月於每月25日前 給付至少2 萬元，最遲於109 年10月底前還畢等語（見原審 卷第10頁），可見雙方就婚姻存續期間之債權債務已有協議 ，若沈如玉對被上訴人有系爭抵銷債權存在，自無不為主張 之理，堪認沈如玉對被上訴人並無系爭抵銷債權存在，故上 訴人主張沈如玉對被上訴人有抵銷債權存在，得用以抵銷系 爭債權，自屬無據。
五、從而，上訴人依民事訴訟法第247條、民法第767 條之規定 ，請求確認沈如玉與被上訴人間就沈陳彩鳳所有系爭房地設 定之系爭抵押權及系爭債權均不存在，及塗銷系爭抵押權登
記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。至上訴人聲請傳訊被上訴人為當事人訊問，欲證 明抵銷債權存在，依上說明，核無必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 1 月 5 日 民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 陳君鳳
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 10 日
書記官 張淨卿