臺灣高等法院民事判決
110年度重上字第294號
上 訴 人 游力
訴訟代理人 蔡明和律師
被 上訴人 游景仁
訴訟代理人 林耀泉律師
陳貞吟律師
被 上訴人 祭祀公業法人宜蘭縣游樂山
法定代理人 游宸翔
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國11
0年1月28日臺灣宜蘭地方法院109年度重訴字第43號第一審判決
提起上訴，本院於111年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊祖父游紅嬰係被上訴人祭祀公業法人宜蘭縣 游樂山（下稱被上訴人祭祀公業）大溪房之派下員，游紅嬰 於民國77年6月15日死亡後，由伊繼承取得游紅嬰之派下員 資格，而有該公業之派下權（下稱系爭派下權）。詎伊父親 游廣志於91年2月間未經伊同意，竟擅自無權處分將系爭派 下權讓與被上訴人游景仁，系爭派下權之讓與不生效力。此 外游景仁受讓系爭派下權前，並非被上訴人祭祀公業之派下 員，與同一公業派下間始可轉讓派下權之民間歸就習慣不符 ，故系爭派下權讓與亦未合法有效。因被上訴人均否認伊為 系爭派下權之權利人，爰依民事訴訟法第247條規定，請求 確認游景仁之系爭派下權不存在；伊之系爭派下權存在等語 。
二、被上訴人則以：
㈠游景仁部分：伊於91年2月間以新臺幣70萬元為對價，合法自 上訴人受讓系爭派下權，並經被上訴人祭祀公業依法向宜蘭 縣宜蘭市公所（下稱宜蘭市公所）申報，完成公告30日之程 序，無人提出異議，並無上訴人所指無效之情事。伊取得系 爭派下權時係被上訴人祭祀公業派下唐下房之裔孫，符合該 公業當時有效之管理章程規定，並無違反歸就情事。縱認上 訴人未授權游廣志代為系爭派下權之讓與行為，惟被上訴人 祭祀公業之會議或活動，歷來皆由游廣志代上訴人處理，而
有代理之外觀，上訴人仍應依民法第169條前段規定，負表 見代理之授權人責任等語，資為抗辯。
㈡被上訴人祭祀公業部分：兩造間於91年2月間達成系爭派下權 讓與之合意後，由伊協助整理資料向宜蘭市公所申報完成公 告程序，伊係依據上訴人及游景仁提出之相關文件，依照法 令規定辦理系爭派下權讓與申報及登記，並無不法或無效之 情事。伊公業派下權之讓與，僅需依當時有效之祭祀公業管 理章程之規定辦理即可，並無核發「歸就證書」之情事，系 爭派下權讓與合於章程規定。又歷年來上訴人均由其父游廣 志處理關於被上訴人祭祀公業之相關事宜，對外有代理之外 觀等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提 起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認：①游景仁對被上訴 人祭祀公業之派下權不存在；②上訴人對被上訴人祭祀公業 之派下權存在。被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。 四、本院之判斷：
上訴人主張其父游廣志無權處分系爭派下權，且系爭派下權 讓與不符合「歸就」民間習慣，系爭派下權讓與不生效力； 被上訴人雖不爭執系爭派下權之讓與係由游廣志代理上訴人 所為，惟抗辯系爭派下權之讓與合法有效，並以前詞置辯。 兩造均同意簡化爭點項目（見本院卷第107頁）：㈠上訴人主 張系爭派下權讓與係遭游廣志無權處分，有無理由？㈡系爭 派下權讓與是否合法有效？茲分述如下：
㈠上訴人無法證明系爭派下權讓與係游廣志無權處分所為： ⒈查系爭派下權係由游廣志持上訴人之印鑑證明及蓋用該印鑑 之派下員名義變更申請書、派下權讓售書（見原審卷一第43 3、437、439頁），以上訴人名義辦理讓與游景仁，並由被 上訴人祭祀公業於91年2月20日檢附相關資料向宜蘭市公所 申報派下員變動及派下權讓與，經宜蘭市公所於91年2 月21 日公告30日屆滿，無人異議一節，為兩造所不爭執（見本院 卷第105、106、144頁），復有被上訴人祭祀公業函及宜蘭 縣宜蘭市公所函在卷可稽（見原審卷一第383至385頁）。上 訴人於游景仁持有系爭派下權及享有權利義務將近20年後， 始以當時係遭其父游廣志無權處分系爭派下權為據，主張游 景仁派下權不存在及其派下權存在，則上訴人所主張之事實 顯與既存之常態情狀不符，自應由上訴人就此變態事實負舉 證之責，合先敘明。
⒉上訴人雖以自己於92年10月28日申請印鑑證明之「游振南」 簽名字跡（見原審卷一第503頁），與91年2月15日、同年2 月19日申請印鑑證明之「游振南」簽名字跡不符（原審卷一
第501、502頁）為據，主張91年2月15日、同年2月19日之印 鑑證明為游廣志冒用其身分證所申請云云。然查，上訴人於 原審提出之原證5印鑑變更登記申請書2份僅為影本（見補字 卷第35、36頁），而新北○○○○○○○○109年10月22日新北中戶 字第1095791270號函檢附之前述資料，亦為電子檔案資料， 其正本已逾保存期限，業經該所依法辦理檔案銷毀（見原審 卷一第481至508頁），故無從調閱正本資料予以鑑定確認， 亦無從單憑肉眼觀察比對，即可判斷前述有關「游振南」之 簽名字跡是否相符。
⒊次查91年間有效之印鑑登記辦法（103年1月29日廢止）第6 條明定，申請印鑑變更登記者，應由當事人填具申請書辦理 （見本院卷第93、98頁）。而前述91年2月15日、同年2月19 日印鑑變更登記申請書上係記載上訴人本人，並未有代理人 之記載，新北○○○○○○○○檢附之身分證影像資料，則僅能查得 95年6月5日以後之資料（見原審卷第507頁），亦無從證明9 1年2月間係由游廣志申請印鑑變更登記之事實。 ⒋綜上，上訴人就其所主張游廣志以偽造其身分證之方式申請 印鑑證明（見本院卷第65、67頁）之事實，並不能舉證以實 其說，則其此部分所云，已難採信。況查上訴人曾於92年1 月間起訴請求游景仁將系爭派下權讓與變動塗銷，回復上訴 人名義，惟該訴訟嗣因視為撤回起訴而終結，此亦為兩造所 不爭（見本院卷第106頁），可見上訴人縱於系爭派上權讓 與後對游廣志之代理權有爭執，惟亦於視為撤回訴訟後不再 爭執，否則豈有於近20年間未曾對被上訴人再為反對之表示 ？上訴人雖自承當初因擔心游廣志負刑事責任，未再繼續訴 訟，且於游廣志去世前未曾提出報案或司法訴訟，現游廣志 已經去世等語（見本院卷第106頁），惟其上開所云充其量 僅能證明其對游廣志不予究責之內部關係，但不能證明其對 外仍有何關於系爭派下權遭游廣志無權處分之意思或行為表 示。故其主張系爭派下權讓與係游廣志無權處分所為，難認 可取。
㈡系爭派下權讓與合法有效：
⒈承上，上訴人既不能舉證證明游廣志有偽造其身分證申請印 鑑證明，則游廣志持上訴人自己申辦之印鑑證明及蓋用該印 鑑之派下員名義變更申請書、派下權讓售書，以上訴人名義 將系爭派下權讓與游景仁，於外觀上自堪認上訴人有以自己 之行為表示授權游廣志為代理人之事實，故縱上訴人當時並 未實際授權，亦應認被上訴人所辯上訴人仍應依民法第169 條表見代理規定負授權人之責等語為可取。此外，上訴人始 終不能舉證證明被上訴人係明知游廣志無代理權或可得而知
，則其主張系爭派下權之讓與為無效云云，自非可採。 ⒉次按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之 ，為97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項前段所明定 。查被上訴人祭祀公業為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀 公業，而系爭派下權讓與當時有效之被上訴人祭祀公業管理 章程第6條規定：「派下員權可以自由意思讓與游樂山公派 下裔孫承受，但應備齊有關證件向主管機關申報並依法公告 確定後始為有效」；上訴人為被上訴人祭祀公業所屬大溪房 派下員，游景仁則為被上訴人祭祀公業所屬唐下房裔孫之事 實，業經兩造表示不爭執（見本院卷第106、107頁），游景 仁既為游樂山公派下唐下房之裔孫，且系爭派下權讓與業經 宜蘭市公所依法公告確定在案，詳如前述，核與上揭管理章 程即規約之規定相符，是系爭派下權讓與已合法有效，堪予 認定。
⒊上訴人雖提出被上訴人祭祀公業日本昭和年間之「歸就證書 」影本為證（見原審卷二第57頁），主張依臺灣民事習慣調 查報告記載，於同一公業派下間始可轉讓（即歸就），游景 仁受讓系爭派下權前，並非被上訴人祭祀公業之派下員，不 符合「歸就」習慣，系爭派下權讓與不生效力云云。惟系爭 派下權讓與既有祭祀公業條例第4條第1項前段規定及被上訴 人祭祀公業管理章程可資規範，依法自無再適用民間習慣之 餘地（民法第1條規定參照），而系爭派下權之讓與符合當 時被上訴人祭祀公業管理章程即規約第6條規定而合法有效 乙節，已如前述，則上訴人執日本昭和年間之「歸就證書」 資料主張系爭派下權讓與無效云云，殊非有據。 ⒋至上訴人雖請求傳訊系爭派下權讓與當時之被上訴人祭祀公 業總幹事游興經作證，惟查游興經年紀已達93歲，有其戶籍 資料為證（見本院卷第135至139頁），且待證事實為距今將 近20年之往事，被上訴人祭祀公業並表示游興經年紀大有重 聽，記憶也不好等語（見本院卷第144 頁），則客觀上難期 其仍能就待證事實明確陳述記憶之內容，且該待證事實已有 宜蘭市公所函覆之相關資料附卷可參（見原審卷一第419至4 45頁），本院認無傳訊之必要，併此敘明。 五、綜上所述，上訴人主張系爭派下權讓與不生效力，請求確認 游景仁對被上訴人祭祀公業之派下權不存在；上訴人對被上 訴人祭祀公業之派下權存在，均非有據，不應准許。從而原 審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 25 日 民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林晏如
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 25 日 書記官 葉國乾