臺灣高等法院民事判決
110年度上字第429號
上 訴 人 吳致緯（即葉能耀之承當訴訟人）
訴訟代理人 羅瑞洋律師
被 上訴 人 吳昶甫
訴訟代理人 戴碩甫律師
陳文彬律師
備 位被 告 吳智良
吳宜哲
共 同
訴訟代理人 曾紀穎律師
上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國109
年11月30日臺灣士林地方法院107年度重訴字第578號第一審判決
，提起上訴，本院於110年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第二項應更正為「上訴人應容忍被上訴人移除原判決附圖一所示編號B通道上之地上物、鋪設柏油路面供通行使用，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為」。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之預備合併，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條 件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件 成就之時。被上訴人於第一審提起主觀及客觀預備合併之訴 ，以「先位聲明」、「備位聲明」為其請求，其中先位請求 以上訴人為被告，備位請求係以吳智良、吳宜哲為共同被告 。該備位請求未經第一審為審判，雖應隨同上訴人先位請求 之合法上訴，發生移審之效力，並於第二審認為被上訴人先 位請求無理由時，因停止條件成就而應加以審判。然因該備 位請求並未經原審審判，備位被告既非受裁判人，不得聲明 不服，尚不因上訴人就先位請求提起上訴，備位請求生移審 效力，而得謂其係「上訴人」或「視同上訴人」（最高法院 106年度台上字第736號裁定要旨參照）。本件原審就被上訴 人之先位聲明為全部勝訴之判決，上訴人就先位之訴敗訴部 分提起上訴，則就備位之訴部分隨同生移審之效力，並於本 院審理時認為被上訴人先位之訴無理由時，因停止條件成就 而應加以審判，爰列原審被告吳智良、吳宜哲為備位被告。
備位被告辯稱預備之訴不生移審效力，不應將備位被告列為 本件二審之當事人云云，並不可採。
二、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明定。 被上訴人於本院將先位聲明第2項及備位聲明第2項關於移除 地上物之部分，各更正為「上訴人應容忍其移除B方案通道 上之地上物」、「備位被告應容忍其移除C方案通道上之地 上物」等（本院卷第220頁，B、C方案詳如後述），核屬更 正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，且經上訴 人及備位被告同意（本院卷第221頁），自應准許。貳、實體方面﹕
一、本件被上訴人主張：伊為坐落臺北市○○區○○段○○段000○000 地號土地（合稱系爭土地，以下同小段土地均以地號分稱） 及其上同區○○路（下稱○○路）000巷0弄6號、8號房屋（合稱 系爭房屋）之所有人，上訴人、吳智良、吳宜哲分別為531- 6、533-1、533-4地號土地所有人，上開5筆土地原為吳氏家 族之共有土地，嗣經地籍重測與分割而為兩造分別所有，惟 系爭土地因分割成為袋地，而與○○路000巷道間無適宜之聯 絡，致不能為通常使用，爰依民法第787條、第789條規定， 先位聲明：㈠確認伊就「上訴人所有之531-6地號土地如原判 決附圖一（下稱附圖一）所示編號B（面積為70.06平方公尺 ）之土地」（下稱B方案）有通行權存在。㈡上訴人應容忍伊 移除B方案通道上之地上物、鋪設柏油路面供通行使用，並 不得為任何妨礙伊通行之行為。如認先位聲明無理由，備位 聲明：㈠確認伊就「吳智良所有之坐落同小段533-1地號土地 如原判決附圖二所示編號C（面積為5.25平方公尺）之土地 ，及吳宜哲所有之同小段533-4地號土地如原判決附圖二所 示編號C'（面積為68.85平方公尺）之土地」（下合稱C方案 ）有通行權存在。㈡備位被告應容忍伊移除C方案通道上之地 上物、鋪設柏油路面供通行使用，並不得為任何妨礙伊通行 之行為。
二、上訴人則以：被上訴人曾於民國105年間對坐落511、519地 號土地之所有人即訴外人郭展義、楊金來起訴，請求確認通 行權，依另案鈞院106年度重上字第421號判決、臺灣士林地 方法院95年度訴字第237號判決理由認定尚有其他通路可通 行，517地號土地可經由515-2地號土地通行○○路。而C方案 原即係供人通行之用，較之B方案損害更少，且C方案土地地 勢較B方案土地高，與系爭土地高度較接近，係因備位被告 故意欺騙法院而改變地形地貌，應以C方案為通行權等語， 資為抗辯。
三、備位被告均以：本件共有土地原係吳氏家族五房所共有，各 房區塊內子孫所分得土地如有袋地，應由各房自行協商解決 。而被上訴人外祖父吳連堂與上訴人祖父吳連勇為同房兄弟 ，於辦理土地分割時，已約定日後如需通行吳連勇之土地， 需與吳連勇換地，故被上訴人應與上訴人協商通行道路。伊 並無變更土地之地形地貌，C方案非附近居民通行至○○路之 道路使用，其上數十年都由證人吳星種植高經濟作物如櫻花 、松柏等，倘讓被上訴人通行且鋪設柏油，將破壞原本土壤 土質，且其土質較鬆軟，如未做好水土保持，長期車輛通過 將有崩塌危險；而B方案本即有規劃汽車通行之用，其上僅 種植蔬菜作物，故B方案對鄰地所有人侵害較小等語，資為 抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人 答辯聲明：上訴駁回。備位聲明同前所述。
五、兩造不爭執事項：（本院卷第99、154、374頁） ㈠被上訴人為系爭土地及其上系爭房屋之所有人，系爭土地為 袋地等情，有土地登記第一類謄本、地籍圖謄本及異動索引 附卷可憑（士調字卷第9至10、28頁、本院卷第351至357） 。
㈡517地號土地，於重測前為○○段○○○小段252地號土地，與516 （重測前同小段252-1地號）、515、515-1、515-2及515-3 （以上為重測前同小段252-5地號）等地號土地，原為訴外 人大房吳連田及吳次夫、二房吳菊、三房吳阿水、四房吳彩 超、五房吳阿屘及吳阿添等7人所共有。其中吳彩超死亡後 ，應有部分由被上訴人之外祖父吳連堂、吳連地、上訴人祖 父吳連勇等人繼承共有，嗣前開共有土地於71年間因分割、 76年地籍圖重測後，分割重測後之517地號土地為吳連堂單 獨所得，516地號土地為吳阿添單獨所有，515地號土地為吳 阿屘單獨所有。另518地號土地於重測前為○○段○○○小段251- 4地號土地，與其毗鄰同段531、531-1、531-2、531-3、531 -4、531-5、531-6（以上為重測前○○○小段224地號，含合併 同小段228-4地號）、532（即重測前同小段228-3地號）， 及533、533-1、533-2、533-3、533-4、533-5、533-6（以 上為重測前同小段224-1地號，含合併同小段251-3地號）等 地號土地，亦為前揭吳彩超、吳阿屘、吳阿添、吳阿水、吳 連田、吳次夫等6人（即除吳菊外，其餘共有人均相同）所 共有。其中吳彩超死亡後，應有部分亦由吳連堂、吳連地、 吳連勇等人繼承共有。嗣前開共有土地於71年間分割、76年 地籍圖重測後，分割重測後之518地號土地為吳連堂單獨所
有，531地號土地為吳連勇單獨所有，532地號土地為吳星、 吳豐所共有，533地號土地為吳豐、吳星、吳英三、吳林文 子、吳珮琳、吳智良所共有。517、518地號土地再於84年間 登記由被上訴人分割繼承單獨所有，有地籍圖謄本及臺北市 土地登記簿影本在卷可查（本院卷第259、271至348頁）。 ㈢上訴人為531-6地號土地所有人，並與518地號土地毗鄰。531 -6地號土地於96年4月2日分割自同段531-4地號土地，同段5 31之4地號土地於92年4月11日分割自同段531地號土地，有 地籍圖謄本、土地登記第一類謄本及異動索引附卷可考（士 調卷第28頁、原審卷一第93頁、本院卷第359至362頁）。 ㈣被上訴人曾對511、519地號土地所有人郭展義、楊金來提起 確認通行權訴訟，經原法院以105年度重訴字第92號、本院1 06年度重上字第421號民事判決駁回確定，有該判決在卷可 查（原審卷一第28至34之2頁）。
㈤吳智良為533-1地號土地所有人，吳宜哲為533-4地號土地所 有人，有土地建物查詢資料及異動索引在卷可憑（原審卷一 第131至132頁、本院卷第363至370頁）。六、被上訴人依民法第787、789條規定，先位聲明訴請確認就上 訴人之531-6地號土地有B方案通行權存在，備位聲明訴請確 認就吳智良之533-1地號土地、吳宜哲之533-4地號土地有C 方案通行權存在等情，為上訴人及備位被告所否認，並以前 詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，詳述如下： ㈠被上訴人先位聲明確認其就上訴人之531-6地號土地有通行權 存在，B方案為最適當之方案，有無理由？
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或 讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓 與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定有明文。依 照其立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地 時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能 預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土 地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不 測之損害，此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔 ，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先 後讓與數人，應仍有該法條規定之適用。又所謂「同屬於一 人」非指狹義之一人，其涵義包括相同數人。
⒉經查，517地號土地分割自重測前○○段○○○小段252地號土地， 而518地號土地與毗鄰之531之6地號土地，則分別分割自重 測前○○段○○○小段251-4、224地號土地，均原為兩造之先祖
即吳氏家族五大房所共有，其中四房吳彩超死亡後，應有部 分由吳連地、被上訴人之外祖父吳連堂、上訴人祖父吳連勇 等兄弟共同繼承而為共有，嗣土地於71年間因分割、76年地 籍圖重測後，系爭土地為吳連堂取得，531地號土地為吳連 勇取得所有權，嗣輾轉經分割、移轉、繼承等原因，由被上 訴人取得系爭土地，上訴人取得531之6地號土地所有權，再 對照地籍圖謄本（士調卷第28頁），上開土地經分割後，系 爭土地已無從通往○○路000巷道路，而成為袋地等情，為兩 造所不爭執（不爭執事項㈠㈡㈢），並經本院於110年9月27日 至現場勘驗，被上訴人指明系爭房屋位置，因現況無道路可 通行，或須經過第三人土地，然第三人郭展義已架設鐵門及 欄杆禁止他人通行等情，有勘驗筆錄及現場照片在卷可參（ 本院卷第197、207至208頁），揆諸上開說明，被上訴人自 得向他分割人之所有地主張通行權至公路。
⒊被上訴人前曾欲通行511、519地號土地，而對郭展義、楊金 來提起另案確認通行權之訴，經臺灣士林地方法院105年度 重訴字第92號判決駁回，被上訴人不服提起上訴後，經本院 106年度重上字第421號判決駁回上訴確定（不爭執事項㈣） ，楊金來於該案中稱：518、531之6地號土地原地主吳連堂 、吳連勇為兄弟，雙方有協定道路，不應通行伊土地，應由 其後代自行協調通行範圍等語（106年度重上字第421號卷一 第477頁，影本見本院卷第475至478頁）。並經證人吳星於 本院結證稱：71年間吳氏五大房家族分割土地之事，伊是三 房代表，因光復初期共有土地沒有分，稅金及使用之土地位 置都吵吵鬧鬧。大家商量結果在公廳請有名望吳萬水一起協 調分割土地之事，先分五大份，在祖先面前，用罐子用筷子 夾起來抽籤，認定每一房分的土地，是用抽籤號碼決定的， 用石碑、石頭分地界線，各房的土地都有通路連接到大馬路 ，不是現在的○○路。到71年間農業區舊有房子可以改建農舍 ，因為伊房子下雨會漏水，所以就想請共有人簽同意書，因 為土地還沒有分割登記完畢，有寄存證信函給吳連堂等所有 權人，希望一起來談，經過3、4天之後，吳連堂一開始很不 高興，後來比較有共識，照原來抽籤分配位置為主，大家也 同意，各房內部問題要自己解決，分割出來與原來的圖有一 點落差，五大房土地分割圖（被上證1）是伊母親交代下來 ，是當時吳萬水確定的分配的圖。去代書的時候，吳連堂與 吳連勇有爭執，後來有共識，如果吳連堂要走吳連勇的地， 吳連堂的地要交換地給吳連勇，有寫字據，附近每房住家都 知道這件事，但伊沒有看到字據，後來吳連堂、吳連勇去世 ，應該有將字據交給下一代。原來是通行隔壁楊金來的地，
是三七五租約，這不是他的地，吳連堂有發現將來其他人可 能不給他走，要從吳連勇這邊通過，所以就談條件土地交換 ，這是各房私下的事情自己去解決等語（本院卷第376至379 頁），並提出五大房土地分割圖供參（本院卷第259頁）。 足證，吳氏家族五大房在分割土地時，已有各房內部問題由 各房自行解決之共識，吳連堂、吳連勇兄弟於分割土地時曾 就日後通行道路商議，並曾洽談土地交換之事。而上訴人與 被上訴人都是四房下的子孫，為同輩表兄弟，此為兩造所不 爭執（本院卷第374頁），且被上訴人之518地號土地與上訴 人之531之6地號土地毗鄰，被上訴人得經由531之6地號土地 通行至○○路000巷道路，有附圖一可參，故被上訴人依民法 第789條規定，自有通行531-6地號土地以連接公路之必要。 ⒋又按關於鄰地通行權之規定，係以調和土地利用，促進地盡 其利為目的，令周圍地所有人負有容忍被通行之義務，民法 第787條第2項就鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周 圍地損害最少之處所及方法為之之規定，於第789條第1項所 定之情形，亦有其適用。次按袋地通行權紛爭事件，當事人 就袋地通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須 先確認袋地對周圍地有無通行權，待確認通行權後，次就在 如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀 念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍 地之地理狀況、相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍 地所有人之利害得失等因素，依具體個案之情況，為雙方利 益與損害之權衡予以審酌，方屬適法（最高法院110年度台 上字第3005號判決意旨參照）。
⒌被上訴人主張之B方案為路寬2.5公尺之長條狀路形，經地政 機關測量，使用面積為70.06平方公尺，有附圖一為據，衡 以車輛單向通行之寬度，考量地勢坡度，及○○路000巷路寬 為2.6公尺至5.5公尺間，有道路照片上之測量噴漆可參（原 審卷一第182至183頁）等情狀，認被上訴人主張以2.5公尺 為路寬尚屬必要。經本院現場勘驗，518地號土地地勢明顯 高於531之6、533之4地號土地之地勢，越往南地勢越高，B 、C方案路徑上，現況均有高低落差之坡崁。B方案現況有鐵 捲門、圍牆圍住通行○○路000巷位置，鐵捲門後方有部分空 地，目前531之6地號土地上有部分為菜園，在B方案通行路 徑往南方向有高約2公尺以上之坡崁，B方案與C方案中間有 圍牆及綠色鐵絲網隔開，目前B方案無既成道路，上訴人有 種植蔬菜，部分土地上有植物等情，有勘驗筆錄及現況照片 可憑（本院卷第197、200至205頁）。審之該方案係採沿著 土地地界邊緣平行之方式，較不致影響531之6地號土地之整
體利用，而531之6地號土地面積313.01平方公尺，有土地建 物查詢資料可參（本院卷第359頁），且該地臨○○路000巷， 扣除B方案占用面積後，尚有242.95平方公尺可使用（313.0 1㎡－70.06㎡），難謂因部分供通行使用而使該土地失去價值 ，雖因通行道路而需移除上訴人所種蔬菜（本院卷第203頁 ），所造成上訴人之經濟損失非大。至於該地南面雖有部分 坡崁存在，被上訴人已表明設置通行路面時會擇坡崁高程位 置，與○○路000巷交接處之低程位置計算高低落差之後，平 均分攤坡度，避免破壞現有之坡崁等情（本院卷第197頁） ，堪認雖因地勢與518地號土地有高低落差，尚無窒礙難行 之處。再對照C方案必須同時通行吳智良、吳宜哲所有之533 -1、533-4地號土地面積共計74.1平方公尺，始可連通○○路0 00巷道路，B方案占用面積較小，且C方案往南路徑上，目前 為雜草、植物及多處坡崁，533-4地號土地上有種植具經濟 價值之樹木，現況並無既成道路，亦有勘驗筆錄及現況照片 可參（本院卷第197、206頁），如因通行道路而移除作物， 或鋪設柏油路面致有影響土質之虞，相較B方案對鄰地所有 人或使用人之利益損害較大，本院考量通行之路線上之地上 作物、通行地現在之使用情形，並就周圍地之地理狀況、相 關公路之位置，與通行地間之距離等因素，認被上訴人以B 方案既可達到通行目的，亦可兼達對鄰地所有人損害最小之 方式，核屬通行必要範圍內，以損害最少之處所及方法為之 ，應予准許。C方案非屬最適當之方案。
⒍上訴人雖辯稱C方案原為附近居民包含被上訴人通行至○○路00 0巷之通路，備位被告於原審改變地形地貌，欺騙法院，C方 案為損害最小之方案云云，並提出相關照片供參（原審卷一 第117、203至207、227至239頁），然為被上訴人及備位被 告所否認，實際上被上訴人原以○○路000巷0弄通行之道路業 已剷除，並非使用C方案通行，而C方案占用之面積較B方案 為大，非對鄰地損害最小，已詳如前述。再審酌上訴人提出 之前開照片，充其量僅能證明在本件繫屬本院前，備位被告 或有在其土地上，留有雜草、碎石路之路段供其通行之用， 無從認定係供包含被上訴人在內之不特定人自由出入使用， 故上訴人此部分所辯，尚無可採。
⒎上訴人復辯稱另案本院106年度重上字第421號判決、臺灣士 林地方法院95年度訴字第237號判決理由認定尚有其他通路 可通行，517地號土地可經由515-2地號土地通行○○路云云， 然上開二判決主文均非確認被上訴人有通行權，後者臺灣士 林地方法院95年度訴字第237號主文係命訴外人將坐落519地 號土地上之柏油路面（即○○路000巷0弄，照片如原審卷一第
181頁）剷除，駁回被上訴人之訴，並經本院96年度上字第8 17號判決駁回上訴確定，理由中亦未具體指明71年土地分割 後，供被上訴人合法通行道路位於何處，有該二判決在卷可 查（士調卷第11至19頁），目前業已依上開判決剷除○○路00 0巷0弄，確實無道路可通行至系爭房屋，有本院勘驗時之現 況照片為證（本院卷第207至208頁），已如前述，並參照地 籍圖謄本所示，姑不論515-2地號是否臨○○路，自517地號行 至515-2地號尚相隔516、515-1地號土地等（士調卷第28頁 ），影響鄰地之面積顯然更大，且依卷附109年航測照片所 示（本院卷第113頁）515-1、515-2等地號土地交界處現存 許多建物，如供被上訴人通行使用，恐需拆除建物，實非適 宜之通行方案，故上訴人前開所辯，並不可採。 ⒏末按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項 前段定有明文。查B方案通行土地上，存有上訴人設置之鐵 捲門及圍牆、種植之蔬菜，部分土地上有植物等地上物存在 ，已如前述，現況為泥土或有植被存在之地質及地形顯難逕 供交通工具往來，審酌系爭房屋連通公路以及載運物品等現 代生活機能所需，顯有鋪設柏油路面通行之必要，則被上訴 人請求上訴人應容忍其移除B方案通道上之地上物、鋪設柏 油路面供通行使用，並不得為任何妨礙其通行之行為，自應 准許。
㈡本件被上訴人先位之訴為有理由，即無庸就備位之訴為審理 ，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第789條規定，訴請確認其就B方 案之土地有通行權存在，上訴人應容忍其移除B方案通道上 之地上物、鋪設柏油路面供通行使用，並不得為任何妨礙其 通行之行為，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之 判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。另就原判決主文第二項更正為如本 件主文第三項所示，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論 述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日 民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 邱 琦
法 官 紀文惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
書記官 李昱蓁