臺灣高等法院民事判決
109年度重勞上更一字第10號
上 訴 人 永慶房屋仲介股份有限公司
法定代理人 孫慶餘
訴訟代理人 張炳煌律師
被 上訴 人 陳史翎
訴訟代理人 許英傑律師
彭之麟律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國106年10月18日臺灣臺北地方法院106年度重勞訴字第2號第一
審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人為訴之追加，
本院於110年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於：㈠確認兩造間僱傭關係存在、㈡命上訴人給付逾 民國一百零五年五月二十七日起至一百零五年七月二十七日 止，按月於次月十日給付被上訴人新臺幣柒萬捌仟貳佰元各 本息，並該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄 。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、上訴人應給付被上訴人新臺幣貳佰陸拾玖萬柒仟玖佰元，及 自民國一百零九年九月十二日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。
四、其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
五、廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審（除確 定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之二 ，餘由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔百 分之二十六，餘由被上訴人負擔。
六、本判決主文第三項所命給付部分，於被上訴人以新臺幣捌拾 玖萬玖仟參佰元為上訴人供擔保後，得為假執行；但上訴人 如以新臺幣貳佰陸拾玖萬柒仟玖佰元為被上訴人預供擔保， 得免為假執行。
七、被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審 主張其遭上訴人非法解僱，請求確認兩造間僱傭關係存在並
給付工資（見原審卷㈠第3至7頁），嗣於本院審理中，以法 院審理結果如認上訴人合法終止勞動契約，追加備位之訴請 求上訴人給付退休金（見本院卷㈠第35至49頁）。雖上訴人 不同意訴之追加（見本院卷㈠第160頁），惟被上訴人追加之 訴與原訴均係基於兩造間因勞務關係所生爭執之同一基礎事 實，核符上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自民國80年7月24日起受僱於上訴人，嗣 伊於105年1月30日就請求給付薪資差額、獎金等事項聲請勞 資爭議調解時，上訴人以伊於95年1月1日起轉任鴻運通股份 有限公司（下稱鴻運通公司），且鴻運通公司於105年5月26 日以伊於大陸工作期間有收受廠商回扣、教唆煽動員工對公 司及永慶集團不實汙衊使公司信用商譽受損等行為，違反永 慶集團工作規則（下稱工作規則）及勞動基準法（下稱勞基 法）第12條第1項第4款之規定，終止與伊之勞動契約，而否 認兩造間之僱傭關係存在，然伊未同意轉任至鴻運通公司， 且鴻運通公司之終止契約亦不合法，兩造間僱傭關係仍然存 在，上訴人應給付積欠之薪資。如認上訴人合法終止勞動契 約，伊自80年7月24日任職，已符合自請退休要件，上訴人 即應依勞基法第53條第2款、第55條規定，給與41.5個基數 計算之退休金，以伊平均工資25萬元計算，應給付退休金10 37萬5000元等情。爰先位聲明求為確認兩造間僱傭關係存在 ；上訴人自105年5月27日起至伊復職日止，按月於次月10日 給付7萬8200元本息。備位聲明求為命上訴人給付1037萬500 0元本息之判決（被上訴人先位聲明逾上開範圍之請求，業 經判決敗訴確定，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：伊得調動被上訴人至所屬關係企業，自95年1 月1日起即將被上訴人改派至鴻運通公司任職，由該公司給 付薪資、為其投保勞工保險等，接受該公司指揮監督，應認 兩造間僱傭關係業於94年12月31日終止。退步言，如認鴻運 通公司向被上訴人終止勞動契約之效力應一併及於伊，被上 訴人既有收受廠商回扣，並涉嫌教唆、煽動大陸員工對公司 及永慶集團為不實污衊，另處理上海台慶公司承租辦公地點 事宜出現重大疏失等情，違反工作規則致伊受重大損害，鴻 運通公司於105年5月26日當日經由人評會決議確認有違反工 作規則之行為，並解僱被上訴人，未逾30日除斥期間，伊終 止勞動契約，要屬合法。又其於105年間部分時間無故曠職 ，該當勞基法第12條第1項第6款之事由，業經伊以106年7月 26日民事答辯㈥狀繕本當庭送達之日，終止兩造間勞動契約 。伊於107年4月間，查知被上訴人多次未經伊同意，由其配
偶即訴外人高翠屏代服勞務，依民法第484條第2項規定，以 107年5月3日民事準備書㈡狀之送達，再次終止兩造間勞動契 約。如認兩造間僱傭關係存在，被上訴人於105年1月30日聲 請勞資爭議調解請求給付退休金，復於同年7月28日至大陸 地區北京市定居，並在北京麗茲行房地產顧問有限公司（下 稱麗茲行公司）工作，難認其有繼續提供勞務之意願，縱其 得請求給付薪資，亦應扣除其自該公司取得之報酬。另被上 訴人之平均工資僅為7萬8200元，且係房仲業適用勞基法前 即已受僱之人員，其得請求退休金之基數，應自房仲業於87 年4月1日適用勞基法時起算等語，資為抗辯。三、原審就前開先位聲明部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服 ，提起上訴，被上訴人在本院為訴之追加。上訴人聲明：㈠ 原判決（除確定部分外）廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人追加之訴駁回。㈣追加之訴 如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。被上訴人答辯 聲明：㈠上訴駁回。㈡（追加備位之訴）上訴人應給付被上訴 人1037萬5000元，及自109年9月12日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。㈢追加之訴願供擔保請准宣告假執行。四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷㈡第145 至146頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠上訴人與鴻運通公司係關係企業。鴻運通公司係作為永慶集 團在組織上所設立專門辦理海外營運事務，設立之目的即係 將永慶集團轄下各關係企業及加盟事業品牌授權、海外營運 事務予以集中管理，藉以提高管理效率。
㈡被上訴人自80年7月24日起任職於上訴人，兩造於94年7月18 日簽訂勞動契約書（下稱系爭契約），其中第1條第1款約定 ：被上訴人工作場所在上海，被上訴人同意上訴人有權調動 工作地點（見原審卷㈠第231至232頁）。 ㈢被上訴人自80年8月6日起勞工保險投保單位為上訴人，自95 年1月1日起變更為鴻運通公司，並於105年5月26日辦理退保 。有被上訴人勞工保險投保資料表為證（見原審卷㈠第43至4 7、83頁）。
㈣被上訴人於105年1月30日就其與上訴人間請求給付退休金爭 議向臺北市政府勞動局（下稱臺北市勞動局）聲請勞資爭議 調解，會議中被上訴人變更為請求薪資差額、獎金等事項， 撤回退休金權益之請求。上訴人抗辯被上訴人於95年1月1日 起轉任鴻運通公司，兩造間並無僱傭關係；被上訴人主張其 目前服務單位為永慶集團所屬的鴻毅公司，鴻運通公司的發 薪變更與鴻毅公司服務的組織變更都未通知被上訴人，其亦 未同意變更。有中華民國勞資關係服務協會勞資爭議調解紀
錄、開會通知單、臺北市勞動局函為證（見原審卷㈠第12至1 8頁、卷㈡第141至159頁）。
㈤被上訴人於105年5月26日收受鴻運通公司之解僱通知書，鴻 運通公司以被上訴人於大陸工作期間涉嫌收受中國大陸IP電 話廠商回扣，並有教唆、煽動大陸員工對公司及永慶集團為 不實之污衊而造成公司信用及商譽受損之行為，依工作規則 第47條第8項第5、6款規定及勞基法第12條第1項第4款規定 終止勞動契約。有通知書為證（見原審卷㈠第19頁）。 ㈥上訴人於105年6月3日以臺北安和存證號碼001051號存證信函 否認兩造間有僱傭關係存在（見原審卷㈠第20頁）。 ㈦被上訴人依上訴人之行業別，適用勞基法之日期為87年4月1 日。
五、兩造之爭點如下：
㈠被上訴人主張上訴人為其雇主，有無理由？ ㈡上訴人以被上訴人有工作規則第47條第8項第5、6款規定及勞 基法第12條第1項第4款規定之情形，於105年5月26日終止勞 動契約，有無理由？
㈢上訴人以被上訴人有勞基法第12條第1項第6款規定之情形， 於106年7月26日終止勞動契約，有無理由？ ㈣上訴人以被上訴人違反民法第484條第1項規定，於107年5月3 日以民事準備書㈡狀之送達，終止勞動契約，有無理由？ ㈤被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人應自1 05年5月27日起至其復職之日止，按月於次月10日給付7萬82 00元本息，有無理由？
㈥被上訴人請求上訴人給付退休金，有無理由？如為肯定，被 上訴人得請求退休金之數額若干？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
㈠被上訴人主張上訴人為其雇主，為有理由： ⒈按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約（參照最高法院96年度台上字第2630號判決意旨）。此 勞動契約究竟存於何者間，應推求當事人真意及究係受何人 指示而從屬服勞務，當事人間就勞動契約成立對象如有爭議 ，法院應綜合一切事證綜合判斷，勞保之投保事業單位固為 重要參考依據，但並非唯一標準。又按因企業之集團化及多 角化經營方式，關係企業間對勞工職務之調動已難避免，其 職務調動之目的、機能及規模，亦因企業之現代化而隨之大 幅改變，更已盛行多年，倘勞雇雙方對關係企業間職務調動 已有意思表示合致，即屬契約變更，尚非法所不許（參照最 高法院106年度台上字第75號判決意旨）。
⒉經查，上訴人與鴻運通公司為關係企業，被上訴人自80年7月 24日起受僱於上訴人，兩造於94年7月18日簽訂系爭契約， 依系爭契約第1條約定，被上訴人工作場所在上海，同意上 訴人有權調動工作地點，若未達成每季公司公佈之年度業績 及目標，可接受上訴人調整職務、職位之安排，並接受上訴 人之指揮監督，在上訴人指定之工作場所擔任各項指派工作 ，輪調辦法則由上訴人另訂立之乙節，為兩造不爭執（見不 爭執事項㈠），並有系爭契約可參（見原審卷㈠第231頁）。 其次，兩造成立勞動契約關係後，上訴人依系爭契約、工作 規則第16條規定，調派被上訴人至鴻運通公司任職，此據上 訴人陳明在卷（見原審卷㈠第111、179頁）。上訴人不爭執 兩造間僱傭關係於95年1月1日後仍繼續存在（見本院卷㈠第1 81頁），可見被上訴人於95年間由上訴人調派至關係企業鴻 運通公司任職時，並未辦理離職，與上訴人間之僱傭關係並 未消滅（參照最高法院93年度台上字第939號裁定意旨）。 被上訴人主張上訴人為其雇主，堪為可採。
⒊上訴人雖辯稱：被上訴人自95年1月1日起調派至鴻運通公司 後，均係向該公司董事長廖本勝報告上海事業處（即上海台 慶公司）業務執行內容，就人事管理所為之會簽意見或決策 ，均由廖本勝核決，且被上訴人受領鴻運通公司給付之薪資 ，其勞保、全民健保（含子女）之投保單位均為鴻運通公司 ，並將該公司開立之薪資所得稅扣繳憑單向稅捐機關申報薪 資所得稅，其他台籍幹部簡政彥、吳柏諺、楊姍珮、陳岱佑 等4名員工之離職申請書均係由廖本勝核決，另2名台籍幹部 分別與鴻運通公司簽訂合意終止勞動契約，可見被上訴人之 雇主為鴻運通公司云云。惟查，上訴人與鴻運通公司為關係 企業，衡酌鴻運通公司設立目的係將永慶集團轄下各關係企 業及加盟事業品牌授權、海外營運事務予以集中管理，藉以 提高管理效率（見不爭執事項㈠），徵以公司法第369條之1 第1款：關係企業，指獨立存在而相互間具有控制與從屬關 係之公司之規定，可見上訴人與鴻運通公司間具有控制與從 屬關係。其次，兩造成立勞動契約關係，上訴人基於其對被 上訴人之指揮監督，及管理監督鴻運通公司之業務，指派被 上訴人至鴻運通公司提供勞務，並由鴻運通公司給付被上訴 人之薪資，實屬上訴人基於其對鴻運通公司在法人格及經濟 上之控制從屬性，讓與其對於被上訴人之勞務請求權予鴻運 通公司，使被上訴人在鴻運通公司提供勞務，向廖本勝報告 業務執行內容，由廖本勝核決其提供之會簽意見或決策。鴻 運通公司按月給付被上訴人薪資，核屬為上訴人履行其雇主 義務，當屬上訴人基於兩造勞動契約給付之工資，至為明確
，自不得僅因被上訴人之勞保及健保之投保單位變更為鴻運 通公司（見不爭執事項㈢、本院前審卷㈡第247、277至278頁 ），逕認兩造業已終止勞動契約關係，上訴人非被上訴人之 雇主。至於上訴人提出台籍幹部簡政彥等4人之離職申請書 、另2名台籍幹部分別與鴻運通公司簽訂之合意終止勞動契 約（見本院前審卷㈠第253至263頁），充其量僅能證明簡政 彥等4人之離職申請書係由廖本勝核決，另2名台籍幹部係與 鴻運通公司合意終止勞動契約，均無足推認被上訴人之雇主 因調派而變更為鴻運通公司。是則上訴人上開抗辯，均無可 採。
㈡上訴人以被上訴人有工作規則第47條第8項第5、6款規定及勞 基法第12條第1項第4款規定之情形，於105年5月26日終止勞 動契約，為無理由：
⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經 預告終止契約；雇主依上開規定終止契約者，應自知悉其情 形之日起，30日內為之；勞基法第12條第1項第4款、第2項 分別定有明文。又工作規則第47條第8項第5、6款規定：「 經勞資會議同意，員工有下列情事之一經查證屬實者，公司 得不經預告予以免職：……八、違反勞動契約或工作規則，情 節重大者：……㈤有營私舞弊、收取回扣、圖利他人之行為。㈥ 利用公司名義在外招搖撞騙、言行不當或散播不利公司之謠 言，致使公司遭受嚴重損失、嚴重敗壞公司信譽或善良風俗 之行為者」（見原審卷㈠第67頁）。
⒉上訴人雖抗辯鴻運通公司於105年5月26日以被上訴人於大陸 工作期間涉嫌收受中國大陸IP電話廠商回扣，並有教唆、煽 動大陸員工對公司及永慶集團為不實之污衊而造成公司信用 及商譽受損之行為（下稱第一次解僱事由），依工作規則第 47條第8項第5、6款規定及勞基法第12條第1項第4款規定終 止勞動契約（見不爭執事項㈤），固提出錄音檔及譯文、上 海台慶公司遭遇大陸員工幹部圍堵等抗爭事件之資料、調查 報告等件為憑（見原審卷㈠第143至155、156至166頁、卷㈡第 136至140頁）。惟查：
⑴觀諸上訴人提出之錄音檔及譯文，其上記載該對話內容係依 序於104年10月19日上午8時許、同年月23日中午，各在被上 訴人之公務車（別克）、公司面談室，所錄製被上訴人分別 與訴外人張利、杜冰之對話內容（見原審卷㈠第143至155頁 ）。上訴人稱：上開錄音檔乃第三人於104年11月間提供予 鴻運通公司，以檢舉被上訴人收取回扣乙事（見本院前審卷 ㈡第230至231頁）。惟被上訴人否認上開錄音檔及譯文內容 之真正，上訴人復未舉證上開錄音檔究係由何人提供，亦未
舉證錄音譯文所示內容確係被上訴人分別與張利、杜冰之對 話內容，則上開錄音檔及譯文自不具形式之證據力，而不可 採。其次，細繹上訴人所提上海台慶公司遭遇大陸員工幹部 圍堵等抗爭事件之資料（見原審卷㈠第156至166頁），僅能 證明上海台慶公司曾遭遇大陸員工幹部圍堵等抗爭，但無從 據此推認該抗爭事件係被上訴人教唆、煽動大陸員工所為。 再者，遍觀上訴人所提調查報告（見原審卷㈡第136至140頁 ），乃係其根據上開錄音檔及譯文、上海台慶公司遭遇大陸 員工幹部圍堵等抗爭事件之資料，並以臆測之詞推論被上訴 人有第一次解僱事由之行為，而片面製作之調查報告，且被 上訴人復否認其內容之真正，仍無足佐證上訴人之抗辯為真 ，而為有利於上訴人認定之依憑。
⑵依證人即上訴人法務專案經理邱瑞文證稱：上海台慶公司於1 03年間向上海澍品公司採購「建置IP電話專案」，該專案係 被上訴人提議並主導，張利是上海澍品公司之業務，杜冰及 許善慧分別是上海台慶公司資訊課的課長、專員，負責維護 管理台慶公司電話、電腦、網路等事項；104年農曆年前， 杜冰向伊表示因父親生病要請長假，留職停薪約2個月，許 善慧也突然說要離職，伊向許善慧表達慰留，並提及杜冰父 親病情時，許善慧突然稱：「你真的以為杜冰是爸爸生病才 要留職停薪，這裡面是有些問題的，……，IP電話這個專案， 你有看到被上訴人這樣的高管，盯著一個採購案盯著這麼緊 ，這裡面一定有一些問題，所以杜冰才找理由不來」，又說 被上訴人曾經當著他們兩人的面這樣說這個專案一定要過， 許善慧說這裡面一定有問題，她不能留下來，不要勸她等語 （見本院前審卷㈡第61至63頁）。可見邱瑞文僅係聽聞許善 慧傳述被上訴人緊盯IP電話專案，而臆測其中一定有問題， 已難執此推論被上訴人有收受廠商之回扣之情事。參以證人 邱瑞文所證上海台慶公司款項支出流程，乃係經辦先簽，送 給行政主管即邱瑞文，簽核之後再送台慶公司副總經理李維 鎮，再送給總經理葉凌棋簽字，葉總簽准後就交給上海財務 等情（見本院前審卷㈡第64至65頁），佐以上訴人所提被上 訴人圖利廠商之請款單（見原審卷㈠第142頁），上訴人並未 核准付款，可見被上訴人並無最後簽准之權限，是該請款單 上縱有被上訴人之簽名，亦難認以此推論被上訴人有圖利廠 商之行為。
⑶基上，上訴人抗辯被上訴人有第一次解僱事由之行為，洵不 足採。上訴人復未舉證被上訴人處理上海台慶公司承租辦公 地點事宜出現重大疏失乙事，則其以被上訴人有工作規則第 47條第8項第5、6款規定及勞基法第12條第1項第4款規定之
情形終止勞動契約，即為無理。上訴人上開終止勞動契約既 無理由，即毋庸再予論述上訴人或鴻運通公司終止勞動契約 是否已逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間，附此敘 明。
㈢上訴人以被上訴人有勞基法第12條第1項第6款規定之情形， 於106年7月26日終止兩造勞動契約，為有理由；被上訴人請 求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由：
⒈按勞工無正當理由繼續曠工3日，情節重大者，雇主得不經預 告終止契約。此項終止契約，應自知悉其情形之日起，30日 內為之，勞基法第12條第1項第6款、第2項定有明文。該所 謂「繼續曠工」，係指勞工實際應為工作之日無故繼續不到 工者；所稱「知悉其情形」，係指對勞工無正當理由繼續曠 工3日，有所確信者而言（參照最高法院109年度台上字第16 19號判決意旨）。
⒉經查，被上訴人於104年10月間，經上訴人調派回臺灣擔任顧 問職，約定每個月在雙北市看40個預售建案，進行市調工作 乙節，為兩造不爭執，並有被上訴人與訴外人葉凌棋之對話 紀錄可稽（見本院卷㈠第257至259頁、原審卷㈡第192、196至 198頁）。觀諸系爭契約第2條約定：「⒈特休假、休假、例 假及請假依工作規則之規定。⒉乙方（指被上訴人）之工作 性質為責任制，經中央主管機關公告不受勞基法第30、32、 36、37、49條（指工作時數、延長工時、例假、休假、女工 工作等規定）之限制，以完成甲方（指上訴人）交付之工作 為目的，其工作時間在甲方之監督下自行安排調配。」（見 原審卷㈠第231頁）。次依工作規則第25條規定：「員工未經 辦妥請假手續或假滿未經主管核准續假，而擅不出勤者；或 在工作時間內未經主管准許或辦妥請假手續而擅離工作場所 或外出者，以曠職論。」（見原審卷㈠第63頁）。被上訴人 於104年10月30日向訴外人葉凌棋確認工作內容與考勤後， 約定：「⒈每月看40指定重點樓盤每周10個（填寫日報傳給 明棻），及每周一店信X秘密客暗訪。⒉休假部分除周休2日 ，以後若有特休假要請，老高代請。看房市調不用進公司打 卡，每兩周回公司報告看房內容成果，會議時間不特定哪一 天，葉總決定後明芬再通知我。若有其他任務需要時另行通 知出席或工作任務有改變時另行派任。」等語（見原審卷㈡ 第198頁）。證人即上訴人資深經理白雅婷（主要工作內容 人力資源主管）證稱：被上訴人當初是從大陸回來臺灣做市 調的工作，葉凌棋總經理告知伊被上訴人不用打卡，用特案 處理，他會交工作日報，要請假的話，被上訴人會請假，就 是在通訊軟體向葉凌棋請假，葉凌棋回覆可以，就以這個訊
息交給秘書或考勤承辦去做登錄等語（見本院前審卷㈡第69 至70頁）。依上，被上訴人陳稱兩造並無約定每日上班時間 ，其無需打卡進辦公室，得自行安排工作進度乙節，固非無 憑，惟被上訴人既經上訴人調派回臺灣擔任顧問職，其工作 內容係在雙北市看房市調，並有週休2日，且其特休假需依 請假程序辦理等情觀之，可見被上訴人除週休2日及經辦理 請假手續之特休假外，均應在臺灣地區履行勞務內容，始符 兩造勞動契約之本旨，其理自明。
⒊依被上訴人105年間之入出境資料，被上訴人於105年1月13日 出境、15日入境，2月15日出境、19日入境，3月16日出境、 21日入境，4月13日出境、19日入境，5月19日出境、25日入 境（見原審卷㈡第44頁），扣除上訴人所稱被上訴人2月16、 17日請特休假（此為被上訴人未爭執）、3月19、20日、4月 16、17日、5月21、22日為周六、日（見本院前審卷㈠第331 頁），上訴人辯稱其餘日期均未經被上訴人依程序辦理請假 手續乙節，為被上訴人未爭執（見本院卷㈡第277至279頁） ，佐以被上訴人之工作地點在臺灣地區，則被上訴人於105 年1月13、14、15日、2月15、18、19日、3月16、17、18、2 1日、4月13、14、15、18、19日、5月19、20、23、24、25 日出境國外，難認其得依兩造勞動契約之本旨提供勞務。被 上訴人雖主張：伊工作內容除至現場看屋、蒐集文宣及建案 資料，向銷售人員表達購買意願，查知銷售價格外，尚包括 事後以電話反覆溝通、議價以探詢底價，縱伊當時在國外， 亦得以電話探詢底價以完成工作報告，無須每天看預售建案 ，且當天完成底價確認之市調表云云（見本院卷㈡第277至27 9頁）。惟被上訴人並未舉證兩造約定其得在出境國外期間 提供勞務，且有依兩造勞動契約意旨履行，則上訴人抗辯被 上訴人於上開期間有連續曠職3日之情事，即非無憑。至於 臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2843號不起訴處分書， 乃係不能認定被上訴人及配偶高翠屏虛偽填載工作日報表之 內容，渠等所為與刑法業務登載不實罪之構成要件有別，而 為不起訴處分（見本院卷㈠第93至99頁），而與本件被上訴 人於上開出境國外期間有連續曠職3日之情事之基礎事實不 同，自不足為被上訴人有利之認定，併此敘明。 ⒋被上訴人主張：上訴人於106年5月23日閱卷查知原審調得伊 入出境資料，並於同年6月1日具狀表示意見，惟於106年7月 26日始行終止勞動契約，顯逾勞基法第12條第2項之30日除 斥期間，其解僱為不合法云云。惟查：
⑴原審於106年1月5日、同年4月19日查得伊102年至106年4月19 日之入出境資料，上訴人訴訟代理人於同年5月23日向原審
閱卷後，其訴訟代理人葛百鈴律師於同日以電子郵件將被上 訴人之入出境資料傳送予上訴人法務經理秦柏基，並謂：「 秦經理好：附檔為今日去法院閱卷關於乙○○的出入境紀錄， 因涉及個資問題，煩請資料妥善保存，明天下午五點開會一 起討論，謝謝，葛律師敬上」等語，嗣上訴人於同年6月1日 具狀就被上訴人入出境資料表示意見乙節，為兩造不爭執（ 見本院卷㈡第146頁），並有電子郵件可稽（見本院前審卷㈠ 第95頁）。其次，證人即上訴人法務經理秦柏基證稱：伊於 106年5月23日收到葛百鈴律師以電子郵件傳送之被上訴人的 出入境紀錄，伊即向葛律師聯繫確實看起來有頻繁出入境的 事實，請他向法院具狀陳報應該是出差；伊於106年7月19日 向集團總經理葉凌棋報告此事，並將被上訴人的入出境資料 交給葉凌棋看，葉凌棋質疑為何被上訴人回到臺灣後，還會 頻繁出境，但沒有印象被上訴人有請假，會請人事調查這件 事情，嗣葉凌棋於同年月21日告知伊，被上訴人是曠職出境 ，要伊去向人事單位要他們比對的資料，並向律師報告這件 事情，看要如何處理，伊即於同年月24日向人事主管白雅婷 詢問此事，並索取出勤紀錄及出入境紀錄比對後之資料後， 以電子郵件寄送告知上訴人訴訟代理人葛百鈴律師等語（見 本院前審卷㈡第72至74頁）。證人白雅婷證稱：106年7月19 日接近下班時，葉凌棋交辦比對被上訴人之出入境資料及出 勤記錄，伊交予下屬辦理，於翌日下屬完成比對，伊覆核後 ，21日交予葉凌棋，秦柏基在24日（週一）向伊要資料等語 （見本院前審卷㈡第69頁）。證人秦柏基於106年7月24日上 午寄給葛百鈴律師之電子郵件記載：「葛律師：就出入境資 料，我們上週比對陳（即被上訴人）出勤資料，發現陳多次 未請假紀錄，如附件所示。請您想想如何利用此筆資料？1. 追加連續曠職三日解雇事由，…」（見本院前審卷㈠第97頁） 等語。
⑵上訴人固於取得被上訴人之出入境資料後，於106年6月1日具 狀就出入境資料表示意見，謂被上訴人自103年5月至104年5 月間入出境紀錄合計達25次，顯與派駐大陸期間每3個月有1 次返台假不同，顯見係出差等語，參以上訴人於同年月28日 答辯㈤狀，均僅針對第一解僱事由為爭執（見原審卷㈡第89至 91、109頁），徵以被上訴人係自大陸地區返臺工作，且毋 庸每日打卡，上訴人須經比對考勤資料始能知悉被上訴人實 際工作日之到工情形，且須調查其未到工有無請假等正當理 由，自難認上訴人於取得被上訴人之出入境資料後，即能獲 知被上訴人有曠職之情形，而有違反勞動契約或工作規則之 確信。被上訴人主張上訴人於106年5月23日取得出入境資料
後，經過上訴人之訴訟團隊討論確認，於同年6月1日具狀表 示意見時，當已知悉其出缺勤紀錄云云（見本院卷㈡第283至 287頁），即無可採。上訴人之人事單位比對覆核被上訴人 之考勤紀錄及出入境資料後，直至106年7月21日始知其確係 無正當理由繼續曠工3日之情形，該30日之除斥期間自應以 該時起算。則上訴人於106年7月26日到庭陳稱被上訴人於上 開期間未經請假，擅自曠職逾3日，因以答辯㈥狀之送達，依 勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約（見原審卷㈡第1 61、181頁），未逾30日之除斥期間，自屬合法。被上訴人 主張上訴人終止勞動契約已逾30日除斥期間，其解僱為不合 法云云，自不足取。
⒌綜上，上訴人於106年7月26日以被上訴人有勞基法第12條第1 項第6款規定之情形，合法終止兩造勞動契約，應堪認定。 則被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由。又上 訴人已於106年7月26日合法終止勞動契約，則兩造關於上訴 人以被上訴人違反民法第484條第1項規定，於107年5月3日 以民事準備書㈡狀之送達終止勞動契約有無理由之爭點，即 無再予論述之必要，併此敘明。
㈣被上訴人請求上訴人應自105年5月27日起至105年7月27日止 ，按月於次月10日給付7萬8200元本息，為有理由，逾此範 圍之請求，為無理由：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處 服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額 內扣除之。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出 之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之 行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出 。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任。民法第487條、第235條及第234條分 別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意 ，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領 遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務 之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁 定要旨參照）。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時 起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民 法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明 文。
⒉經查，上訴人於105年5月26日終止勞動契約為不合法，業如
前述，被上訴人於同年6月1日以台北松江路郵局1061號存證 信函，通知上訴人應回復其原職務及薪資，惟遭上訴人於同 年月3日以台北安和郵局1051號存證信函為反對之意，有上 開存證信函可稽（見本院卷㈡第215至219頁、原審卷㈠第20頁 ），顯見被上訴人主觀上並無去職之意，並以準備給付之情 事通知上訴人。又被上訴人服勞務須依上訴人之指示，此觀 系爭契約第1條第4項規定即明（見原審卷㈠第231頁），堪認 上訴人拒絕受領勞務，陷於受領遲延，則被上訴人依兩造勞 動契約、民法第487條規定，請求上訴人自105年5月27日起 按月給付工資，即屬有據。上訴人辯稱被上訴人並無以上開 存證信函通知上訴人準備給付勞務，且已在麗茲行公司工作 ，行使同時履行抗辯拒絕給付薪資云云，自不足取。 ⒊其次，兩造勞動契約已於106年7月26日終止，被上訴人請求 上訴人給付106年7月27日起至復職之日止，按月給付工資， 難謂有理。再者，上訴人辯稱：被上訴人自105年7月28日起 即轉向麗茲行公司服勞務，則伊應給付被上訴人是日起至10 6年7月26日止之報酬額，應扣除其自該公司所取得等語。查 ：
⑴觀諸被上訴人之出入境資料，被上訴人於105年7月9至12日（ 4日）、同年月28日至11月6日（102日）、同年月11日至106 年1月23日（74日）、同年2月2日至106年5月9日（97日）、 同年月13日至7月26日（75日）期間出境國外（見原審卷㈡第 44頁、本院卷㈠第117頁）。被上訴人於105年7月9日出境後 ，3日後即返國，直至同月28日始出境，則上訴人原稱被上 訴人於105年7月9日起即至麗茲行公司工作云云（見本院卷㈡ 第148頁），尚無可採。又被上訴人於105年7月28日起出境 國外，停留境外期間非短，僅入境停留本國3至9日不等旋即 出國。堪認被上訴人自105年7月28日起已長期滯留境外。 ⑵觀諸上訴人提出其自大陸地區好看視頻下載標題為「麗茲行 風雨十二載」、全長23分34秒之影片（下稱系爭影片），其 起始畫面為「麗茲行」，並在影片9分26秒至9分55秒、14分 34秒至14分45秒、15分7秒至16分36秒、22分32秒至22分52 秒處，出現標註「乙○○」之人，詳述麗茲行公司之相關業務 執行狀況，此據本院勘驗在卷（見本院卷㈡第148至150、153 至184頁）。其次，系爭影片乃上訴人訴訟代理人於110年8 月6日大陸地區百度搜尋網站以「麗茲行 乙○○」（簡體字） 搜尋後，指示其助理甲○○再度搜尋下載取得乙節，業據證人 甲○○證述在卷（見本院卷㈡第224至225頁）。上訴人訴訟代 理人復於110年8月14日在大陸地區百度搜尋網站以「麗茲行 乙○○」（簡體字）搜尋，結果仍有以「麗茲行風雨十二載
」為標題之影片，其內容如系爭影片所示，有上訴人提出側 錄搜尋過程之影片為證，並經本院勘驗在卷（見本院卷㈡第9 9至106、150頁）。又上訴人於本院審理時，當庭以其平板 電腦連接至大陸優酷平台，亦有以「麗茲行風雨十二載」為 標題之影片，其內容如系爭影片所示（見本院卷㈡第121、12 5、127頁）。徵以麗茲行公司為地產經紀/中介業（見本院 卷㈡第44頁），系爭影片內容標註「乙○○」之人，其面貌與 被上訴人本人相近，有被上訴人本人照片為證，並經本院勘 驗在卷（見本院卷㈡第107、122頁）。又該標註「乙○○」之 人，講述關於麗茲行公司之職業訓練、建立客服部門及客戶 資料分析等之業務執行情形，亦與被上訴人自陳其在上訴人 公司所任職務內容，含督導及創造業績、人才留任與培育、 建立各部門功能與組織（見原審卷㈠第81至82頁）大致相同 。依上各節，堪認系爭影片應為真正，且系爭影片中記載「 乙○○」之人，即為被上訴人無訛，自不因事後無法再搜尋取 得系爭影片（見本院卷㈡第151頁），遽謂系爭影片內容不實 。被上訴人否認系爭影片之真正，且否認系爭影片記載「乙 ○○」之人為被上訴人，洵無可取。
⑶依系爭影片所示，被上訴人擔任麗茲行公司之副總經理，並 稱：「17年（指西元2017年）開始，我們希望把交易部，從
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