臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第831號
上訴人即附
帶被上訴人 陳財福
訴訟代理人 王耀星律師
被上訴人即
附帶上訴人 陳秀峯
陳堯峯
陳剛峯
陳蘭峯
陳瑞峯
共 同
訴訟代理人 何邦超律師
上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於中華
民國109年7月31日臺灣士林地方法院107年度重訴字第384號第一
審判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，本院於110年12
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人拆除如附圖一編號C鐵皮屋（除水泥地 外）、附圖二編號N屋簷，並將附圖二編號N屋簷土地返還被 上訴人，且不得為占有、使用該土地之行為部分，及該部分 假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、其餘上訴及附帶上訴均駁回。
四、廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔。第二審訴訟費 用，關於上訴部分由被上訴人負擔百分之一；餘由上訴人負 擔。關於附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
被上訴人於原審起訴主張上訴人應將無權占有伊所有土地如 附圖一編號C鐵皮屋（面積20.87平方公尺，下稱C鐵皮屋） 拆除，返還土地，且不得為占有、使用該部分土地之行為， 經原審就此部分判決被上訴人勝訴。上訴人於本院審理時固 已拆除C鐵皮屋，惟並未將下方之水泥地拆除（下稱C水泥地 ），有拆除前後相片可資對照（見本院卷第180頁），並經 本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場相片可按（見本院卷第27 9至293頁），上訴人未將C水泥地拆除，回復原狀，被上訴
人於本院審理時主張上訴人應將C水泥地拆除，返還該土地 ，且不得為占有、使用該部分土地之行為，即為上開經法院 判准被上訴人請求之範圍內，並非訴之追加，合先敘明。乙、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000○000○0地號土 地（下分稱各地號土地，合稱系爭土地）原為訴外人陳碧桃 所有，陳碧桃民國107年3月2日死亡後，由伊分割繼承取得 系爭土地應有部分各1/5。上訴人無正當權源，占用112地號 土地如附圖二編號丙其中「丙－丙'」部分（即丙扣除丙'土 地部分，下稱丙2水泥地）、112之1地號土地如附圖二編號 丁（以綠色橫線為界，分為往南延伸前半段丁'水泥地及往 北延伸後半段丁扣除編號丁'部分《下稱丁2水泥地》）舖設水 泥地、如附圖一編號C部分搭蓋鐵皮屋（含其下方水泥地， 下稱C水泥地）、附圖二編號N部分搭蓋屋簷（下稱N屋簷， 與C鐵皮屋合稱系爭地上物），並占有系爭土地如附圖二編 號乙、丙、丁（下合稱系爭通道）及C水泥地部分，面積共2 97.24平方公尺，受有自起訴前5年按申報地價年息10％計算 相當於租金之利益，致伊受有損害（陳碧桃不當得利債權部 分，業經伊以各1/5分割繼承）等情。爰依民法第767條第1 項、第790條、第179條、第184條第1項、第2項之規定，求 為命上訴人拆除系爭地上物、移除丙2水泥地、丁'水泥地及 丁2水泥地後，返還該部分土地，並不得為占有、使用之行 為，及就系爭通道不得為通行行為，並給付新臺幣（下同） 88萬7824元本息，及自107年8月7日起至返還占用土地之日 止，按年給付伊18萬7856元之判決（被上訴人逾此部分請求 ，未據其聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：伊為與系爭土地相鄰同段110、111、115地號 土地（下稱各地號土地）所有權人，並將土地出租予第三人 台銘彩色印刷興業有限公司、佰瀚企業有限公司、阡兆企業 有限公司（下分稱台銘公司、佰瀚公司、阡兆公司），而由 該等公司出資興建地上物，伊非系爭地上物事實上處分權人 ，並無拆除權能，且C鐵皮屋、N屋簷已分別於109年11月14 日、109年7月17日拆除；廠區前方現有水泥路面、柏油路面 均非伊舖設，伊亦未通行系爭通道，縱有通行，系爭通道本 即做為道路供公眾通行使用，伊對系爭通道有公用地役關係 存在。被上訴人自107年7月31日始取得系爭土地所有權，縱 有不當得利，亦應自斯時起算，且請求之不當得利或損害賠 償金額過高等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人將系爭地上物及丙2水泥地、丁'水泥地移 除，返還該部分土地，並不得為占有、使用之行為，及就系
爭通道不得為通行行為，暨給付被上訴人9萬7343元本息， 及自107年8月7日起至返還上開土地之日止，按年給付被上 訴人2萬597元；駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴 ，被上訴人則提起附帶上訴。
㈠上訴部分：
⒈上訴人上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分均廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
⒉被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
㈡附帶上訴部分：
⒈被上訴人附帶上訴聲明：
⑴原判決關於駁回被上訴人後開第⑵、⑶、⑷項之訴部分及該假執 行之聲請均廢棄。
⑵上訴人應將系爭土地上丁2水泥地移除，並將該部分土地返還 予被上訴人，且不得為占有、使用該土地之行為。 ⑶上訴人應再給付被上訴人79萬481元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⑷上訴人應自107年8月7日起至返還占用土地之日止，按年再給 付被上訴人16萬7259元。
⒉上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、下列事項為兩造不爭執，應可信為真實（見本院卷第141至1 42頁、第279頁）：
㈠112、112之1地號（112地號土地重測前為溪洲底段溪洲底小 段32之40地號，於107年5月16日分割出112之1地號）土地， 於59年7月29日以分割為原因登記為陳碧桃所有，嗣於107年 7月31日以繼承為原因登記為被上訴人共有（權利範圍各1/5 ）。
㈡110、115地號土地，於66年1月21日以買賣為原因登記為上訴 人所有（權利範圍均為全部）。
㈢門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷000○0○000○0○ 000○0○000○0號房屋（下分稱各該號房屋）為未辦保存登 記建物，分別供石基石材有限公司（下稱石基公司）、台銘 公司、阡兆公司、佰瀚公司作為廠房使用，各該建物主要部 分坐落在110地號（靠南側為石基公司、靠北側為台銘公司 ）、115地號（靠南側為阡兆公司、靠北側為佰瀚公司）土 地，為上開公司或負責人向上訴人承租。
五、兩造之爭點如下：
㈠系爭地上物（含C水泥地）、丙2水泥地、丁'水泥地及丁2水 泥地之所有權人或事實上處分權為何人？
㈡被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物、移除水泥地，並返還 該部分土地，且不得為占有、使用，及就系爭通道不得為通 行之行為，是否有據？
㈢被上訴人就系爭土地上系爭通道及C水泥地占用土地，向上訴 人請求起訴前5年相當租金不當得利或損害賠償，及自107年 8月7日起至返還系爭土地止，按年返還不當得利或損害賠償 ，是否有據？若為肯定，其金額為何？
六、茲就兩造爭點，說明本院之判斷如下：
㈠上訴人對系爭地上物（含C水泥地）、丙2水泥地及丁'水泥地 均具有拆除權能；系爭通道其餘部分（即乙柏油路、丙'柏 油路、丁2水泥地）則無證據證明係上訴人所舖設，上訴人 並無拆除權能：
⒈按地上物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實 上處分權之人，方得為之。次按未辦理建物第一次所有權登 記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之 拆除為一事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記 之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院 96年度台上字第2772號判決意旨參照）。未辦保存登記建物 之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與 ，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將 該建物之事實上處分權讓與受讓人。
⒉C鐵皮屋、C水泥地、N屋簷部分：
⑴查：110、115地號土地自66年間經上訴人祖父移轉登記上訴 人後，由上訴人父親處理其上出租土地及未辦保存登記建物 （即200之1、200之3、200之5、200之6號房屋）事宜至其99 年間死亡止，之後由上訴人自行處理建物出租事宜；且上開 未辦保存登記建物於80餘年間已存在，上訴人認該建物為其 所有，而有權將建物連同土地一同出租等情，業據上訴人自 陳在卷（見原審卷二第112至123頁），且有土地登記謄本、 83年3月4日空照圖、上訴人及證人即台銘公司負責人龔振興 、佰瀚公司前負責人郭江源分別提出之租賃契約書足參（見 原審卷一第111、148頁、卷二第26至40頁、第89頁、第126 至161頁）；佐以上訴人於108年2月22日出具申請設立房屋 稅籍承諾書記載：「200之3鐵皮一層房屋確為本人（即上訴 人）自行出資興建完成」等詞，且200之1、200之3房屋分別 自80年12月、91年7月起課房屋稅，納稅義務人迄均為上訴 人（200之5、200之6房屋則無課稅資料）等節，亦有臺北市 稅捐稽徵處士林分處109年2月27日、同年4月1日函文可稽（ 見原審卷二第97至100頁、第174至181頁）。足見上訴人乃 以上開建物有權處分之人自居，而得出租、申設稅籍、繳納
稅捐至明。
⑵上訴人自陳：承租土地之人將廠房留下後，伊父親說廠房留 下來了就繼續用，伊接手後迭次出租各該房屋租賃契約均有 租期屆滿或租約終止、承租人返還租賃標的時，就所增添或 裝修部分無條件交歸出租人處理之相類條款等語（見原審卷 二第113至116頁），且有上訴人各與台銘公司、佰瀚公司、 阡兆公司、石基公司間租賃契約佐憑（見原審卷二第26、27 、28、29、33、129、138、147、156頁），姑不論上開建物 是否係由最初承租110、115地號土地之人出資興建，上訴人 均於各該租約消滅時因讓與合意而取得上開建物之事實上處 分權，並得再出租予後手承租人。上訴人抗辯：該地上建物 為前承租土地之人所蓋，伊不能隨便表示要拆除，伊並無拆 除權能云云（見原審卷二第121至123頁），即無可採。 ⑶如附圖一所示坐落系爭112之1地號土地C鐵皮屋為200之3號房 屋之一部分，C鐵皮屋經拆除後，其下方所留未拆之C水泥地 與C鐵皮屋坐落位置相吻合（與附圖二編號丁水泥地相連） ，為原C鐵皮屋一部分，自屬200之3號房屋之一部；又如附 圖二所示坐落112之1地號土地上N屋簷即為200之6房屋之屋 簷，因附合成為該房屋重要成分等情（參民法第811條規定 ），有原審108年1月21日、同年9月23日、本院110年8月13 日勘驗筆錄及現場相片可按（見原審卷一第77至81頁、第19 3頁、第337至340頁、第355頁、本院卷第273至280頁、第28 1至293頁），上訴人既為各該房屋事實上處分權人，則被上 訴人主張上訴人為系爭地上物之事實上處分權人，洵屬有據 。
⒊丙2水泥地、丁'水泥地及丁2水泥地部分： ⑴查如附圖二所示系爭土地上編號乙、丙、丁，現況均為路面 ，其中編號乙為柏油路面、編號丙為柏油及水泥地（分別為 丙'柏油路、丙2水泥地）路面、編號丁為水泥地（分為在附 圖二丁中間以綠色橫線為界，往南延伸前半段丁'水泥地及 往北延伸後半段丁2水泥地）路面等情，有原審109年4月27 日勘驗筆錄及相片可稽（見原審卷二第188至195頁、第198 頁）。
⑵丙2水泥地、丁'水泥地為上訴人所舖設乙情，業據上訴人於1 09年4月27日勘驗期日自承在卷（見原審卷二第188至195頁 ），且經證人郭江源證述：伊約10年前向上訴人承租200之6 房屋，中間狹窄的那條路面（即編號丁部分），裡面本來都 是垃圾，伊整理時有先舖設水泥，後來台銘公司龔振興他們 過來時，上訴人舖設其前方（即編號丙部分）破破爛爛路面 時，伊請上訴人也將中間狹窄巷道路面舖一下，他叫人來舖
的是中間狹窄的巷道路面的前半段（即丁'水泥地），就是 伊公司大門前方那段，沒有舖到伊公司大門後方那段（即丁 2水泥地），台銘公司前方那塊路面是龔振興他們過來時， 上訴人將路面舖設水泥在原來舊水泥上等語明確（見原審卷 二第18至21頁）。上訴人雖辯稱：佰瀚公司大門前半段路面 （即丁'水泥地）因時日久遠風吹日晒雨淋之故，目前路面 可見之水泥部分，已非郭江源所述當年請伊舖設時之水泥云 云。然丁'於上開現場履勘時仍為水泥地，所舖設水泥僅較 老舊，整體而言仍屬完整，有前述勘驗筆錄及照片（參原審 卷二第198頁左上方照片）可參，難認上訴人所舖設之水泥 已不復存在，其所辯尚無足採。是上訴人舖設丙2水泥地、 丁'水泥地，而為此等地上物之所有權人。
⑶上訴人另辯稱：上訴人在系爭土地上舖設水泥地，該水泥地 已附合成為土地重要成分，應由土地所有權人即被上訴人取 得所有權云云。惟本件上訴人乃應承租人要求，於系爭土地 重舖水泥地，供承租人出入目的，客觀上已改變系爭土地原 有外觀，且截然可分，非土地之構成部分，而繼續附著於土 地上，自係對系爭土地之使用，難認丙2水泥地、丁'水泥地 已附合成為土地重要成分，上訴人不具有拆除權能。至最高 法院84年度台上字第450號判決之案例事實與本件不盡相同 ，尚難比附援引。上訴人以此為辯，亦無可採。 ⑷至如附圖二編號乙柏油路、丙'柏油路、丁2水泥地部分，上 訴人否認為其所舖設，被上訴人泛稱依一般經驗法則係上訴 人所舖設云云，復未提出其他證據足認為上訴人所舖設，自 難認上訴人為此等地上物之所有權人或事實上處分權人。是 被上訴人主張上訴人以前揭地上物無權占有系爭土地，尚乏 其據。
㈡被上訴人得依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除系爭地 上物（C鐵皮屋、N屋簷已拆除，僅餘C水泥地）、移除丙2水 泥地、丁'水泥地，並返還該部分土地，且不得為占有、使 用，及依民法第790條規定，得請求上訴人就系爭通道不得 為通行之行為：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。當事人主 張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文；以民法第767條第1項前段無權占有為 原因，請求返還所有物之訴，占有人以非無權占有為抗辯者 ，應就其取得占有係有正當權源之有利事實負舉證之責任（ 最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。至同條項
中段指以占有所有權以外之方法，客觀上不法侵害所有權或 阻礙所有權人圓滿行使所有權之行為或事實均屬之（最高法 院88年度台上字第2420號判決、106年度台上字第2076號判 決意旨參照）；此於同條項後段妨害所有權之虞之認定，則 包括前、中段之解釋。又土地所有人得禁止他人侵入其地內 ，但有下列情形之一，不在此限：一、他人有通行權者，二 、依地方習慣，任他人入其未設圍障之田地、牧場、山林刈 取雜草，採取枯枝枯幹，或採集野生物，或放牧牲畜者，民 法第790條亦定有明文。此為重申土地所有人排除人之侵入 其物之權利，並設2種例外。所謂他人有通行權，即指不動 產役權及相鄰關係而生之通行權。
⒉被上訴人請求上訴人拆除C鐵皮屋、C水泥地、N屋簷，返還該 土地部分：
⑴按原告之權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞 辯論終結時之狀態定之。原告之權利保護要件，雖於第一審 起訴時具備，然至第二審言詞辯論終結時已不備者，法院仍 應為原告敗訴之判決（最高法院104年度台上字第47號判決 意旨參照）。
⑵查被上訴人請求上訴人拆除C鐵皮屋、N屋簷部分，其中C水泥 地為C鐵皮屋一部分，未經上訴人拆除，仍以C水泥地占有該 部分之土地，上訴人未舉證其有何占用之正當權源，被上訴 人主張上訴人無權占有，妨害其就土地所有權之行使，依民 法第767條第1項規定，請求上訴人移除C水泥地後返還該土 地，並不得就此部分為占有、使用之行為，洵屬有據。至C 鐵皮屋（除C水泥地外）、N屋簷部分，業經上訴人拆除，為 被上訴人所不爭執（見本院卷第223頁），上訴人未再以N屋 簷占用系爭土地，依前說明，被上訴人此部分請求即欠缺權 利保護之必要，應為其敗訴之判決。
⒊被上訴人請求上訴人拆除丙2水泥地、丁'水泥地，返還該土 地部分：
⑴上訴人抗辯：系爭通道（包括丙2水泥地、丁'水泥地）為公 眾通行之既成道路，伊已依民法第772條、第769條規定時效 經過而有公用地役權存在（見本院卷第122頁），伊非無權 占有云云。惟查：
①112之1地號土地狹長，現況如附圖二編號丁部分雖為路面， 惟除南鄰如附圖二編號乙、丙路面外，兩側即為阡兆公司、 佰瀚公司、台銘公司、石基公司向上訴人承租之廠房，北側 毗鄰高起之土坡，未與其他路面接鄰；112地號土地則位於 臺北市士林區延平北路7段176巷直行進入到底後左轉位置， 其順著道路通往後方右側台銘公司旁之福添電力工程有限公
司（下稱福添公司）廠房後，未再通往他處等情，有空照圖 、原審108年1月21日、本院110年8月13日勘驗筆錄及相片可 稽（見原審卷一第76至81頁、第203至212頁、第353頁、本 院卷第280、311、313頁）。足見系爭通道位於前述分歧道 路，均為封閉通道（即俗稱無尾巷道，參原審卷一第13頁示 意簡圖），道路盡頭處分別為上訴人廠房、及福添公司，並 無貫通連接其他道路而有不特定人可資往來通行之客觀情形 ，日常往來通行者主要亦僅上訴人或其出租土地廠房使用之 人，與福添公司廠房之所有人或使用人，顯係僅供特定之人 通行，已難謂系爭通道為既成公眾通行之道路。 ②況如附圖二編號乙、丙柏油水泥路面大部分路寬及通道乃占 用上訴人所有110地號土地，其路幅寬廣，原即可供汽車通 行無虞，有現場照片可按（見本院卷第280、309、311頁） ，112地號土地上之系爭通道位於該道路邊緣，顯非道路之 主體，是否通行之初，即包括系爭土地上如附圖二編號乙、 丙部分，亦非無疑。
③至證人王順輝於另案（本院109年度上字第1205號）雖證述： 伊幫陳瑞峯種植使用112地號土地時，有從旁邊的路經過， 那塊地6、70年代就有了等語，惟其亦證稱：道路就道路， 沒有灰色道路，我不懂什麼叫利用，社子島所有道路都是沒 有徵收的，伊認為有路就是既成道路云云（見本院卷第351 、352頁），足見王順輝僅係因陳瑞峯之故而成為使用系爭 通道之特定人，亦無法確定通行道路之範圍是否包括系爭通 道，所為證述非可認系爭通道於6、70年代起即供公眾通行 ，年代久遠而未曾中斷。
④綜合上情，難認上訴人已就系爭通道為既成道路、係供公眾 通行而非少數人通行便利或省時、道路形成經歷之年代久遠 已逾20年而未曾中斷，及舊有既成通行路面與現今道路範圍 、位置、寬度完全一致，未曾改變等事實舉證以實其說，依 上開舉證責任之說明，其抗辯系爭通道有公用地役關係存在 ，即不足採。
⑵準此，被上訴人主張上訴人以系爭通道上之丙2水泥地、丁' 水泥地，無權占有系爭土地，依民法第767條第1項前段之規 定，請求上訴人拆除回復原狀，返還該部分土地予被上訴人 ，即屬有據。
⒋關於禁止通行系爭通道部分：
查上訴人就系爭通道並無公用地役關係存在，業如前述。上 訴人於本院履勘時已自承：阡兆公司門口（即115地號土地 ）有另一條道路可以不經112之1地號土地進出等情，有勘驗 筆錄及照片可按（見本院卷第279、280、303、305頁）；又
110地號土地可利用其上之道路主體通行臺北市士林區延平 北路7段176巷一節，亦如前述，並有原審108年1月21日勘驗 筆錄可參（見原審卷一第80、81頁），上訴人所有110、115 地號土地，並無以系爭通道為袋地通行之權利。依前揭說明 ，上訴人未能舉證證明其究係該當民法第790條第1款何種通 行權之態樣，或其他法令限制，被上訴人有容忍其通行之義 務，且於本件仍主張系爭通道可為通行（見本院卷第347、3 48頁），堪認其有以通行之方式侵入系爭土地之虞。被上訴 人主張依民法第767條第1項中、後段、第790條規定，請求 上訴人就系爭通道不得為通行，並不得就前述丙2水泥地、 丁'水泥地為占有、使用之行為，洵屬有據。
㈢上訴人以C水泥地、丙2水泥地、丁'水泥地無權占有系爭土地 ，則被上訴人請求上訴人給付起訴前5年相當租金不當得利 共計9萬7343元，及自107年8月7日起至返還系爭土地之日止 按年給付2萬597元，為有理由：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文。且無權占有他人土地，因未支 付土地之對價，而可能獲得相當於租金之利益，為社會通常 之觀念。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物 申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。所 謂土地價額係指法定地價，土地所有權人依土地法所申報之 地價為法定地價，此觀土地法施行法第25條、土地法第148 條規定即明。且土地所有人依不當得利法則向無權占用其土 地之人請求返還相當於租金之損害金數額，除以申報地價為 基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人 利用土地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。 ⒉本件上訴人無合法權源，以C水泥地、丙2水泥地、丁'水泥地 無權占有系爭土地，面積共65.18平方公尺（計算式：20.87 ＋0.39＋43.92＝65.18）。又按分割遺產，係在廢止遺產之公 同共有關係，繼承人因繼承而公同共有之債權倘屬可分，自 非不得將之分割由數繼承人分別取得（最高法院110年度台 上字第431號判決意旨參照）。陳碧桃於107年3月2日死亡， 被上訴人為陳碧桃全體繼承人，其繼承陳碧桃不當得利之公 同共有債權，業經分割由被上訴人各取得1/5等情，已據被 上訴人陳明在卷（見本院卷第404頁）。則被上訴人請求上 訴人給付自本件起訴時回溯5年期間，即自102年8月7日起至 107年8月6日止（包括分割繼承陳碧桃不當得利債權），及 自起訴時即107年8月7日起至返還占有系爭土地止相當租金 之不當得利，即屬有據。本院審酌系爭土地位於臺北市士林 區延平北路7段176巷內，距離延平北路7段車行約3分鐘，系
爭土地所在區域非住宅區或商業區，現況有工廠使用，間有 農地等情，有原審108年1月21日勘驗筆錄及相片可參（見原 審卷一第77至81頁、第192至194頁、第198至212頁），認以 系爭土地歷年申報地價年息5％計算為適當。系爭土地102年1 月、105年1月、107年1月起每年申報地價，各為5200元/平 方公尺、6800元/平方公尺、6320元/平方公尺等情，有系爭 土地地價謄本在卷可參（見原審卷一第18至22頁）；據此， 被上訴人請求上訴人自102年8月7日至107年8月6日止之相當 租金利益為9萬7343元；另自107年8月7日起至返還系土地之 日止，按年應給付之金額為2萬597元（計算式詳如附表）， 逾此範圍之請求，即屬無據。
⒊又上訴人非如附圖二所示編號乙柏油路、丙'柏油路、丁2水 泥地所有人或事實上處分權，業如前述，上訴人並未以此無 權占有被上訴人所有系爭土地，被上訴人自不得據此向上訴 人請求因無權占有所受相當租金之不當得利或依侵權行為法 律關係賠償損害，附此敘明。
⒋給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付5年不當得利部 分，係以支付金錢為標的，則被上訴人請求上訴人加付自起 訴狀繕本送達翌日即107年8月21日（見原審卷一第27頁）起 計法定遲延利息，亦屬有理。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第790條、第179 條之規定，請求上訴人拆除C水泥地、移除丙2水泥地、丁' 水泥地，返還該土地，不得為占有、使用，及不得通行系爭 通道之行為；暨給付被上訴人9萬7343元本息，及自107年8 月7日起至返還系爭土地止，按年給付2萬597元，為有理由 ，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審 就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤（其中 分割繼承陳碧桃不當得利債權部分，理由雖有不同，但結論 並無二致），上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。原審就超過上開應准許部分 （即拆除C鐵皮屋《除C水泥地外》、N屋簷），為上訴人敗訴 之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 予以廢棄，改判如主文第2項所示。被上訴人提起附帶上訴
，請求將系爭土地上丁2水泥地移除，並將該部分土地返還 予被上訴人，且不得為占有、使用該土地之行為，及再給付 被上訴人79萬481元本息，暨至返還該土地之日止按年再給 付16萬7259元，為無理由，不應准許，應駁回其附帶上訴。 並依民事訴訟法第79條、第78條、第85條第1項前段規定， 為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴人上訴一部有理由，一部無理由，被上 訴人附帶上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日 民事第二十四庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 陳心婷
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 12 日 書記官 陳珮茹
附表：
一、起訴前5年（自102年8月7日起至107年8月6日止）部分：臺北市○○區○○段0○段000○000○0地號土地 占用期間 申報地價 占用面積 計算式（元以下四捨五入，下同） 102年8月7日至104年12月31日（2年147日） 102年1月起：5200元/平方公尺 65.18平方公尺 5,200×65.18×5%×（2＋147/365）＝40,719 105年1月1日至106年12月31日（2年） 105年1月起：6800元/平方公尺 65.18平方公尺 6,800×65.18×5%×2＝44,322 107年1月1日至107年8月6日（218日） 107年1月起：6320元/平方公尺 65.18平方公尺 6,320×65.18×5%×（218/365）＝12,302 合計：40,719＋44,322＋12,302＝97,343 二、起訴時（自107年8月7日）起按年給付不當得利部分： 6,320×65.18×5%＝20,597（元）
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