最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六七九九號
上 訴 人 甲○○
頭溪巷
選任辯護人 林富村律師
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十四年八月十一日第二審更審判決（九十三
年度重上更㈠字第一九一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察
署八十六年度偵字第二七０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決對於其附表一編號一－一、二、二－一、二十五、二十六、二十九、三十七、四十、四十八、四十九所示工作物之設置時間，或係僅憑推測而擬制認定，或採取不同之認定標準，或與航照圖所示不符，或與證人陳興田（共同正犯，已經第一審法院另案判刑確定）所述有異，而另作認定，復未詳細說明其理由，顯有採證違背證據法則、判決理由矛盾及判決理由未備之違法。㈡、系爭土地早於民國六十九年間經南投縣政府公告為山坡地保育利用條例所列管之山坡地，上訴人則遲至七十五年五月始至「北山花園農場」（按全銜為北山花園農場股份有限公司，下同）擔任工地主任，原審竟推認上訴人知悉土地列管情形，且自七十四年起即在該地開始擅自設置工作物，亦有認定事實違反證據法則之違誤；陳興田證稱該農場實際經營人係案外人劉永祥，而上訴人僅屬員工，祇是借名登記為負責人之證詞，及南投縣政府八六投府建工字第七二０六五號函亦稱劉永祥為該農場實際經營人，均屬有利於上訴人之證據，原判決竟置之不顧，未於判決內說明不予採信之理由，更未明確敘述如何認定上訴人與陳興田，就共同謀議設置系爭工作物之憑據，皆同有判決不備理由之違失。㈢、縱認上訴人犯罪，因上訴人主觀上係為開發、經營農場而陸續施作、設置工作物，在刑法評價上，允宜以接續犯視之，原判決竟論以連續犯，又非以違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項及刑法竊佔罪之想像競合犯處斷，而以前者為後者之特別法，逕依前者之罪論處，復未審酌現存之工作物，已經上訴人拋棄，歸屬國有，乃仍
予宣告沒收，均有判決適用法則不當之違法，其中，將工作物認定仍屬上訴人所有，要與財政部國有財產局台灣中區辦事處南投分處九十二年一月十七日台財產中投三字第０九二００００七０二號函意旨不合，原判決理由既已採認，主文予以諭知沒收，當同有判決理由矛盾之違誤云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任憑己意指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。原判決論處上訴人共同連續在公有山坡地內，擅自設置工作物罪刑，主要係以上訴人及陳興田之供詞，對照六十六年與七十八年航照圖，復參以拍攝角度關係，工作物坐落土地相關位置、地形高低落差顯示陰影、工作物性質決定施工順序、工作物開放使用時間，且該北山花園農場佔地廣大、項目繁多、三次人事改組，有該農場廣告文宣、活動照片、營利事業登記資料存卷可按等情況證據為其所憑之論據。所為事實認定及得心證理由，自形式上觀察，並無違背經驗法則及論理法則之處。上訴意旨指稱有違法採證、認定事實不憑證據、判決理由矛盾及未備之違法，尚非切實依據卷內訴訟資料而為指摘。原判決復於理由一－㈢內，說明係依憑上訴人於偵查中坦承：於北山花園農場尚未成立公司之前，即與陳興田合夥；在第一審狀稱：伊於七十四年十月間，與陳興田、陳德發共同合夥出資，由陳興田向賴炳榮購買私有土地，並移轉一切地上物、工作物之占有；復坦言：「我七十四年買來以後……」；賴炳榮證稱：確係於七十四年間售地予陳興田各等語，參以該農場用地，係屬林務局出租之造林用地，原由天佑觀光育樂事業股份有限公司（下稱天佑公司）及李瑞河（天佑公司負責人）所承租，有租約多份在案可徵，陳興田並供證：上訴人在天佑公司擔任工地主任，監督現場施工，（嗣改組為）北山（花園）農場時，擔任副總經理，負責營區管理的保養與營運；上訴人在原審且直承：之前擔任主任，負責開發、監工，天佑公司改組為北山花園農場時，擔任副總經理，八十五年再改組為天廬園觀光事業有限公司時，任負責人各等語，乃認定上訴人自七十四年起，即係合夥人之一，具有開發系爭土地之決定權，自應共負法律責任，所辯於七十五年五月間，始至北山花園農場工作一節，時間上容有誤記，亦俱有各證據資料在案可考。衡諸合夥之民事法律上意義與社會通念，咸指共同出資、合力經營，自該當於刑事法所稱之犯意聯絡及行為分擔。上訴意旨竟謂原判決未詳述上訴人如何與陳興田有共犯犯意聯絡及行為分擔之依據，顯有誤會。再依原判決所確認之事實，系爭場地於案件被發覺時，已設有五十餘項工作物，施作時間長達十餘年之久，歷經三度人事改組，所佔大部分為公有地，足見並非一開始即出於一個犯罪全盤計畫之接續實施，而係因嗣
後逐步發展，乃踵事增華，原判決認其係基於概括犯意，連續在公有山坡地內，擅自設置工作物，於法核無不合。㈡、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，係對於在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事開發、經營、使用行為所設之處罰規定，其行為態樣涵括刑法竊佔罪之構成要件，自屬刑法竊佔罪之特別法，於法律適用時，應依特別法優於普通法之原則，擇一適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項予以論處，而非依該二罪之想像競合犯，從一重處斷。又同條例同條第五項所定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，係採相對義務沒收主義，雖仍以屬於被告所有之物為限，始有適用，但認定物之所有權歸屬時點，以行為人之持續侵害社會公共安全行為時，具有所有權者為必要，此所謂行為時，自指至遲應於其犯罪繼續至被發覺時而言，而不以裁判時為據。否則，行為人於犯罪經發覺後，恣意將應沒收之物移轉所有權予他人，將使沒收規定形同具文，殊違防免犯罪工具供為再犯及徵收犯罪不法利得之立法本旨，此乃法理所當然，觀諸民法第七十二條所定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」之精神益明。故行為人於犯罪被發覺後，縱將其所有而原非屬於公有之物，移轉所有權予公庫，尚於法院應依法宣告沒收其物之義務不生影響，僅屬日後如何執行問題。原判決依上揭法律原則，論處上訴人罪刑及諭知沒收其工作物，並無上訴意旨所謂判決適用法則不當之違誤。上訴意旨就原審採證認事職權之行使，任憑己意指摘為違法，置原判決已明白論斷之事項於不顧，且猶為單純事實上之爭執，難認為上訴第三審之適法理由。至原判決未就北山花園農場之實際負責人為誰部分，不足資為有利於上訴人認定依據之理由予以說明，固有微疵，但尚不影響於判決本旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，仍不能執為第三審上訴之合法理由。綜上，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十二 月 一 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 六 日 Ｋ