臺灣高等法院刑事裁定
111年度聲字第240號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人
即 被 告 陳振元
（現於法務部○○○○○○○○附設勒戒處所觀察勒戒中）
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（聲請案號：臺灣高等檢察署111年度執聲字第55號），本院
裁定如下：
主 文
陳振元犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。 理 由
一、聲請意旨略以：上列受刑人即被告陳振元（下稱被告）因毒 品危害防制條例數罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑 法第53條、第50條第1項但書、第2項、第51條第5款規定， 定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等 語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金與不得 易科罰金之罪、得易服社會勞動與不得易科罰金之罪，均不 在此限；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上，依第51 條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項 但書第1款、第3款、第2項、第53條及第51條第5款定有明文 。準此，如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，因 與他罪合併定執行刑，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金、 不得易科罰金之罪混合時，應繫乎受刑人之請求與否，而非 不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之。又按數罪併罰 中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪 併合處罰結果而不得易科罰金時，原所易科部分所處之刑， 自亦無庸為易科折算標準之記載，此經司法院釋字第144 號 解釋可參。再法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限 及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院 應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為 裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為 內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越。又刑事 訴訟法第370條增訂第2項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及
數罪併罰所定應執行之刑。」及第3項規定：「第一項規定 ，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後， 另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」已針對第二審上訴 案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用， 而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經 定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理 上亦應同受此原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定 之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總 和（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議、103年度台抗 字第707號、第674號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠本件被告因施用第一級毒品、販賣第一、二級毒品等數罪， 分別經本院判決處如附表所示之刑，均經確定在案，有上開 各判決書、本院被告前案紀錄表存卷可佐。又附表編號1所 處罪刑係得易科罰金之罪刑，與附表編號2、3所處罪刑係不 得易科罰金之罪刑，固合於刑法第50條第1項但書之規定， 惟被告已請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，並於「定刑 聲請切結書」親自簽名及捺印，有該切結書（見本院卷第15 頁）附卷可參，本院自應依刑法第50條第2項之規定，依同 法第51條規定定其應執行刑。
㈡茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請為正當， 應予准許，並審酌被告如附表各罪所示刑度之外部限制（總 刑期為有期徒刑5年7月），而其中附表編號2、3所示之罪前 經本院以109年度上訴字第1770號判決定應執行有期徒刑4年 2月確定；並考量被告所犯如附表所示之罪，分別為施用第 一級毒品罪、販賣第一級、第二級毒品罪，該等犯罪罪質類 似，犯罪類型、行為態樣、動機類似，重複非難性高；另審 酌其所犯各罪之法律目的、被告違反之嚴重性、所犯數罪為 整體非難評價，及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等 ，定其應執行之刑如主文所示。
㈢至附表編號1所示之罪刑雖已於民國109年2月6日執行完畢， 惟該已執行部分乃檢察官將來指揮執行時應予扣除之問題， 不影響本件定應執行刑之聲請，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。 中 華 民 國 111 年 1 月 26 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文 法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 湯郁琪
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
附表：
編 號 1 2 3 罪 名 施用第一級毒品罪 販賣第一級毒品罪 販賣第二級毒品未遂罪 宣 告 刑 有期徒刑6月 有期徒刑3年10月 有期徒刑1年3月 犯 罪 日 期 107年10月7日上午8時 107年10月7日上午11時54分 107年10月7日下午3時35分 最 後 事實審 法 院 本院 本院 案 號 108年度上訴字第2066號 109年度上訴字第1770號 判決日期 108年8月7日 109年8月13日 確 定 判 決 法 院 最高法院 最高法院 案 號 108年度台上字第4034號 109年度台上字第5991號 確定日期 108年11月19日 109年12月23日