臺灣高等法院刑事裁定
111年度抗字第48號
抗 告 人
即 聲請人 陳羿璇
陳黃寶春
共同代理人 林瑞富律師
上列抗告人即聲請人等因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方
法院110年度聲字第1599號中華民國110年9月24日裁定，提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即聲請人陳羿璇、陳黃寶春對被告 王鳳英、張錫榮、鄭麗玲提起自訴，分案由原審法院法官李 殷君、林鈺珍、姚念慈組成合議庭審理，並以108年度自字 第50、65號裁定駁回自訴；嗣抗告人抗告後，經本院以108 年度抗字第1555號裁定撤銷發回原審法院，復分案由上開三 位法官組成合議庭審理，並以108年度自更一字第9號裁定駁 回自訴；抗告人抗告後，又經本院以109年度抗字第1079號 裁定撤銷發回原審法院，其後仍分案由上開三位法官組成合 議庭，而以110年度自更二字第4號（下稱本案）審理中。查 法官李殷君、林鈺珍於民國110年8月26日因年度職務調動， 已無繼續審理本案，業無法官應予迴避之問題。再本案係回 復上開駁回裁定前之第一審審判程序，為原審級訴訟程序之 續行，無關當事人之審級或特別救濟程序利益，法官姚念慈 尚非刑事訴訟法第17條第8款所指參與「前審裁判」之法官 ，自不在該款所定應自行迴避之列。且前開駁回自訴之裁定 ，僅係依刑事訴訟法第326條第3項規定所為程序上裁定，尚 未進行審判程序調查相關證據以形成心證，並無實質審理， 難認有抗告人所指承審法官姚念慈已有預斷成見，甚或包庇 之情。況將來對裁判結果倘有不服，抗告人仍可透過審級程 序救濟，保障其審級利益。是抗告人聲請法官姚念慈迴避為 無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：刑事訴訟法第17條第8款「法官曾參與前審 之裁判者，應自行迴避，不得執行職務」，係強制禁止規定 ，所謂「前審裁判」，即係指原審法院「108年度自字第50 、65號裁定」、「108年度自更一字第9號裁定」而言，法官 姚念慈當然係參與前審裁判之法官。其如不依上開規定自行
迴避而裁判，即係無權裁判之裁判，抗告人將保留「枉法裁 判」之追訴權。又參酌法官迴避規定之立法意旨：皆恐致審 判不公平或預料其不公平者，皆足為迴避之理由等語。故凡 有此不公平或預料其不公平者，皆應自行迴避，是不法前審 裁判既已被上級審撤銷發回更審，則不法前審裁判之裁判者 ，當然更會包庇、維持自己在前審不法裁判而繼續為不公平 審判，故應自行迴避，不得有任何例外；且按文義解釋、論 理解釋與立法目的解釋，當然不得排除同一審之前審裁判， 蓋審判不公平或預料其不公平之機率，絲毫不減於、甚至必 高於同一法官之上級審裁判，不論依舉輕以明重或舉重以明 輕之法理，只要是曾參與前審同級同院裁判，在發回更審後 ，同審級法官對自己承辦過之同一事件，均應自行迴避，且 因其被撤銷發回之前審裁判係屬不法而被撤銷發回，原承辦 法官更應迴避，不得給予包庇自己前審不法裁判之地位與機 會。至原裁定所引之司法院釋字第178號、第256號解釋及最 高法院90年台上字第7832號判例，均空洞無文，毫無法理， 不具法之說服力與拘束力；而原裁定所引之最高法院109年 度台抗字第157號裁定，並非判例，亦無法的拘束力，皆不 足作為駁回抗告人聲請法官迴避之論據。原裁定雖稱前開駁 回自訴之裁定僅為程序裁定，但承審法官姚念慈係依刑事訴 訟法第326條裁定駁回（抗告狀誤載為不受理），屬「程序 」與「實體」通吃的不法吃案裁定，並非只吃「程序」，其 不法惡性實係最為嚴重。而原裁定認抗告人將來如對裁判結 果有所不服，仍可透過審級程序救濟，保障審級利益。然此 根本文不對題，蓋聲請迴避之目的，當然是要保住本案更二 審不再被不法裁判吃掉的審級利益，並非「上訴」或「抗告 」的「上級審級利益」，故原裁定完全論理不通。爰請撤銷 原裁定，並裁定法官姚念慈應予迴避，以維護審級利益云云 。
三、按法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務； 法官有應自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞 者，當事人得聲請法官迴避，刑事訴訟法第17條第8款、第1 8條第2款分別定有明文。所謂「法官曾參與前審之裁判」， 司法院釋字第178號解釋謂：係指同一法官，就同一案件， 曾參與下級審之裁判而言。又再審案件參與原確定判決之法 官，依上開解釋意旨，原不在該款應自行迴避之列。惟嗣司 法院釋字第256號解釋復認：民事訴訟法第32條第7款關於法 官應自行迴避之規定所稱「法官曾參與該訴訟事件之前審裁 判」，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之「救濟程序」執 行職務，以維審級之利益及裁判之公平，故依同一理由，於
再審程序，參與原確定判決之法官，亦應自行迴避。該號解 釋固係針對民事訴訟法第32條第7款規定而為解釋，然刑事 訴訟對於審判公平性及正當法律程序的要求，並不亞於民事 訴訟。本於法律體系的一貫性，對於刑事確定判決聲請再審 者，其參與該確定判決之法官，於再審案件亦應自行迴避， 此為最高法院新近所持之一致見解（最高法院110年度台抗 字第1501號裁定意旨參照）。職是之故，綜依前開司法院解 釋及最高法院裁定意旨觀之，刑事訴訟法第17條第8款所定 之迴避事由，其目的是為避免相同法官在同一案件之「救濟 程序」中（無論是審級救濟程序或再審救濟程序等），由其 自己「審查」自己「尚有效存在」或「已確定」之裁判，而 生不免不欲「撤銷」該等裁判之偏頗結果，致影響當事人救 濟之訴訟上利益，故刑事訴訟法第17條第8款始推認法官於 斯種情況下執行職務有不公平裁判之偏頗之虞，故明定此為 法官應自行迴避之事由，而有別於同法第18條第2款之概括 迴避事由。再者，同法第18條第2款所稱「法官執行職務有 偏頗之虞」，係指法官審判恐有不公平者而言；亦即以一般 通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之 裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀 之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。四、經查：
㈠抗告人對被告王鳳英、張錫榮、鄭麗玲提起自訴，分案由原 審法院法官李殷君、林鈺珍、姚念慈組成合議庭審理，並以 108年度自字第50、65號裁定駁回自訴；嗣抗告人抗告後， 經本院以108年度抗字第1555號裁定撤銷發回原審法院，復 分案由上開三位法官組成合議庭審理，並以108年度自更一 字第9號裁定駁回自訴；抗告人抗告後，又經本院以109年度 抗字第1079號裁定撤銷發回原審法院，其後仍分案由上開三 位法官組成合議庭，而以本案（即110年度自更二字第4號） 審理中（惟法官李殷君、林鈺珍嗣於110年8月26日因年度職 務調動，已無繼續審理本案，僅餘法官姚念慈為原合議庭之 承審法官）之事實，有上開裁判及本院被告前案紀錄表在卷 可按。而原審法院就本案之分案，係依該院刑事庭分案要點 第28條前段規定：「案件判決免訴、不受理、管轄錯誤、裁 定駁回公訴或自訴，經二審發回者，仍由原股承辦」，故將 本案分由包括法官姚念慈在內而與前案相同之原合議庭法官 審理，此有原審法院刑事庭分案要點在卷可憑，故其分案尚 無違法定法官原則。雖前案與本案之其一承審法官均同為法 官姚念慈，然本案係經本院撤銷前案裁判後，回復裁判前之 第一審審判程序，為原審級審判程序之「續行」，而不是審
級救濟程序或再審救濟程序等態樣，並非由法官姚念慈自己 「審查」自己「尚有效存在」或「已確定」之裁判，無由其 決定「撤銷」自己裁判與否之可能偏頗問題，揆諸首揭說明 ，法官姚念慈自非刑事訴訟法第17條第8款所指「參與前審 裁判之法官」，當不在該款所定應自行迴避之列，抗告意旨 認法官姚念慈為「參與前審裁判之法官」，依上開規定應自 行迴避云云，容係對法律規定有所誤解，要無可採。 ㈡茲厥應進一步審究者，即本件固無刑事訴訟法第17條第8款之 法官應自行迴避事由之適用，但法官姚念慈既為前案之承審 法官，則由其於同一審級中繼續審理同一案件之本案，是否 執行審判職務即會有偏頗之虞，而符合同法第18條第2款之 當事人聲請法官迴避事由。按憲法第16條保障人民有訴訟之 權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權 利（司法院釋字第512號解釋意旨參照），其中法定法官原 則即屬憲法所保障人民訴訟基本權之內涵之一，而法官之個 案退場機制，則為法定法官原則之例外容許，重在維護法官 之無偏頗性，兩者互斥但同屬公平審判原則之一環。刑事訴 訟法第18條第2款對於不公正法官拒絕事由之規定，雖係從 當事人之觀點質疑法官有不能期待為公平審判之慮，冀使法 官從所參與之審判程序退出，不得參與特定之審判程序，但 法官執行職務是否有偏頗之虞，足以構成退場迴避之原因， 則應採取客觀角度之判斷標準，經由法院裁量審查。亦即， 聲請人必須能指出具體之事實，並以一般通常之人所具有之 合理觀點，就該具體事實之存在對於承辦法官能否為公平之 裁判，均足產生懷疑，而且此種懷疑之發生，必須存有其完 全客觀之原因，而非以當事人主觀推測或質疑為判斷基礎。 法官在案件之審理上，存有足資影響判決之不合理預斷或偏 見時，固非不得作為聲請迴避之具體事實，但案件之進行本 呈現浮動性，法官就同一案件因為上級審撤銷發回更審而先 後參與同一審級之審判，常因多次訴訟進行之時、空背景互 異等諸多因素，卷存調查所得之事證資料亦常有不同，致法 官在不同階段綜合評價時，或亦因此形成不同之心證。法官 在實體事項之事實認定與法律適用結果為何，端視該案訴訟 採證認事之職權行使及法律適用情形而定，尚不能僅因法官 先前審理前案而曾接觸過本案卷證，知悉承審案件之背景事 實，甚且於前案裁判顯示其當時之事實認定或法律見解，即 得謂屬法官有偏頗之虞之具體事實，蓋此毋寧祇是法官認事 用法職權之適法行使，難認即有不公平裁判之偏頗事實。是 法官姚念慈固為前案之承審法官，然其於同一審級繼續審理 同一案件之本案，於客觀上亦不必然會產生不公平裁判之偏
頗結果。抗告人基於其為自訴人之控方角色，倘認為證明被 告之犯罪事實，於本案審理中尚有傳喚證人、調查證據等之 必要，仍可依法聲請，而由本案合議庭審酌取捨，當無礙抗 告人訴訟上之權益，自不能僅因抗告人主觀上臆測法官姚念 慈曾為前案承審法官，由其繼續進行本案審判程序之結果可 能對其不利，即遽憑為其將受不公平裁判之論據。因此，尚 難遽認法官姚念慈執行職務有偏頗之虞，抗告人之聲請亦與 刑事訴訟法第18條第2款法官迴避之要件不符。五、綜上所述，原審裁定駁回抗告人法官迴避之聲請，經核於法 並無不合。抗告意旨仍執前詞，主張法官姚念慈執行職務有 偏頗之虞，任意指摘原裁定不當，自非可取，核其抗告為無 理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 18 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪 法 官 陳俞婷 法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日