毒品危害防制條例
臺灣高等法院(刑事),上訴字,110年度,3624號
TPHM,110,上訴,3624,20220113,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3624號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林敬財



張羚萱



上列二被告
共 同
選任辯護人 陸歷民律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院110年度訴字第459號，中華民國110年9月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第32232號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林敬財犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，暨應完成拾貳小時之法治教育課程。扣案之附表一編號2、13、18、20所示第二級毒品均沒收銷燬；扣案之附表一編號1、3至11、21至26、30所示物品均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張羚萱犯幫助製造第二級毒品罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，暨應完成拾貳小時之法治教育課程。扣案之附表一編號28所示物品沒收。
犯罪事實
一、林敬財知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管 之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種或製造，於 民國109年4月初某日，向高興邦（LINE暱稱「藤真葛格」） 購入乾燥大麻花而於其中發見大麻種子，竟基於製造第二級 毒品大麻之犯意，以其女友張羚萱所承租之新北市○○區○○路



0號3樓之租屋處作為栽種大麻場所，並使用附表一編號1、3 至11、21至26所示工具栽種大麻，約莫種植3個月，待大麻 植株熟成開花（即附表一編號2所示大麻植株）後，再使用 剪刀將大麻植株剪下並自然陰乾，完成製程達易於施用之程 度，以此方式製成大麻（即附表一編號13所示乾燥大麻花4 包中之1包及附表一編號18所示大麻葉），供其個人施用。 張羚萱則基於幫助製造第二級毒品之犯意，接續於109年5月 18日、同年5月19日、同年6月1日，使用附表一編號28所示 手機上網購買補光燈共4組、室內植物栽種帳棚共2組及酸度 計1個，供林敬財栽種大麻，以此方式幫助林敬財製造第二 級毒品。
二、林敬財意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年4月 17日23時29分許至同年月18日0時27分許，使用附表一編號3 0所示手機與顏伯修聯繫販毒事宜後，雙方達成林敬財以新 臺幣（下同）1,300元之價格販賣大麻1公克予顏伯修之合意 。嗣林敬財於同年月19日11時29分許，在林敬財先前位在新 北市○○區○○○路00號之租屋處，交付大麻1公克予顏伯修，並 當場收取販毒價金1,300元。嗣經新北市政府警察局新莊分 局於109年8月18日9時20分許持臺灣新北地方法院核發之搜 索票前往新北市○○區○○路0號3樓執行搜索，扣得如入附表一 所示之物，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明 係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告林敬財、張 羚萱（下稱被告2人）及其等辯護人於本院審理時均未爭執 其證據能力（本院卷第102至105、127至131頁），而該等證 據經本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得 作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)犯罪事實欄一部分
1、此部分事實，業據被告2人於警詢、偵查、原審及本院審理 時均自白在卷（臺灣新北地方檢察署109年度偵字第32232號 卷，下稱偵卷，第17至25頁、第29至33、147至149、153至1 55、313至315頁；原審110年度訴字第459號卷，下稱原審卷 ，第145至147、258頁；本院卷第101、133頁），並有新北



市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵 卷第37至45頁）、被告林敬財與高興邦（LINE暱稱「藤真葛 格」）之LINE對話譯文及翻拍照片（偵卷第69、84至85頁， 原審卷第173至175）、查獲現場及扣案物照片（偵卷第105 至120、241至243、347至355頁）、法務部調查局濫用藥物 實驗室109年10月28日調科壹字第10923017600號鑑定書（偵 卷第169頁）、新北市政府警察局現場勘察報告及附件現場 勘察照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗 紀錄表、新北市政府警察局109年9月23日新北警鑑字第1091 858054號鑑驗書（偵卷第181至229頁）、法務部調查局110 年6月8日調科壹字第11023204790號函（原審卷第99至100頁 ）、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司110年6月15 日蝦皮電商字第0210615001S號函及附件被告張羚萱購物紀 錄（原審卷第111至116頁）、被告2人LINE對話翻拍照片（ 原審卷第179至187頁）在卷可查，復有附表一編號1至13、1 8、20至26、28、30所示物品扣案為憑；又附表一編號2所示 之大麻植株、編號13所示之乾燥大麻花、編號18所示扣案之 大麻葉，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後，檢出含 大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年10月28日 調科壹字第10923017600號鑑定書（偵卷第169頁）、法務部 調查局110年6月8日調科壹字第11023204790號函（原審卷第 99至100頁）在卷可按。足徵被告2人任意性自白確與事實相 符，堪予採信。
2、至辯護人雖辯護稱：扣案之大麻花均係被告林敬財向其上游 購得，並非被告林敬財自行栽種，且被告林敬財於偵查時供 稱扣案之大麻花採收陰乾尚未達1星期，則被告林敬財就扣 案大麻花部分是否成立製造第二級毒品罪，尚待斟酌云云。 惟查：
　⑴按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」，係指 「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻 全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所 謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種 子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之 （最高法院107年度台上字第1129號判決參照）；再按毒品 危害防制條例第4條所定製造毒品罪，所謂製造，係指就原 料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將 非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品 物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係 指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之



製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以 摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方 法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以 人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製 造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號、109 年度台上字第3479號判決參照）。
　⑵依被告林敬財於109年8月18日警詢自陳：扣案之大麻花4包， 有些是跟上游購買的，有些是我種植用剪刀採下來自然乾燥 而成，種植約3個月，可以採收1次，我採收過，用剪刀採收 過花，重量約5公克等語（偵卷第18、19頁）；於109年8月1 8日偵查亦供稱：種植大麻有成功，有開花，扣案的大麻葉 是我種植過程中修剪我種植的大麻株葉子，扣案的大麻植株 就是我種出來的等語（偵卷第148頁），復於本院準備程序 時供稱：扣案之大麻花4包，有些是跟上游購買的，有些是 自己剪下來的，無意見等語（本院卷第100頁）；參以被告 張羚萱於警詢時亦供稱：我偶爾進去那間房間時有看到他是 以晾衣服的方式掛在衣櫃裡面等語（偵卷第31頁），復有現 場勘察照片編號32、33、35即於被告住處衣櫃內發現以倒掛 方式自然風乾之大麻花照片（偵卷第204至206頁），堪認被 告林敬財本案除採收大麻之葉子部位外，並有採收大麻花， 再以自然風乾方式製造而成。
　⑶再依新北市政府警察局新莊分局轄內林敬財、張羚萱涉嫌毒 品案現場勘察報告所載：…陸、現場勘察情形：…㈢衣櫃內發 現溫濕度計（證物編號9，如照片32至34）、大麻花（證物 編號9-1，如照片35）…㈤於書房桌面發現夾鏈袋7包（證物編 號12，如照片42、43）、包含大麻種籽2包（證物編號12-1 ）、大麻花3包（證物編號12-2）…等情（偵卷第184頁）， 並有現場勘察照片編號32、33、35、43可憑（偵卷第204至2 06、210頁），是員警於現場係於衣櫃內發現1大麻花（如照 片32、33、35，偵卷第204至206頁），另於書房桌面亦發現 大麻花3包（如照片43，偵卷第210頁），比對新北市政府警 察局搜索扣押筆錄表（偵卷第41至45頁），可知上開搜索扣 押筆錄表編號12-2所記載之「乾燥大麻花4包」（即附表一 編號13所示，偵卷第43頁），即包含被告林敬財所製造之如 現場勘察照片編號32、33、35之大麻花，此與被告林敬財於 警詢所陳：扣案之大麻花4包，有些是跟上游購買的，有些 是我種植用剪刀採下來自然乾燥而成等語（偵卷第18頁）相 符一致，益徵被告林敬財確有採收除大麻之葉子部位外，並 有採收大麻花，再以自然風乾方式製造而成。辯護人辯稱： 扣案之大麻花均係被告林敬財向其上游購得，並非被告林敬



財自行栽種云云，核與事實不符，自非可採。檢察官起訴認 定被告林敬財所製造完成之第二級毒品大麻為扣案之大麻葉 ，不包含大麻花，亦有誤會，附此敘明。
3、被告張羚萱對被告林敬財此部分決意實行之犯罪有所認識， 而以幫助被告林敬財犯罪之意思，於他人犯罪實行資以助力 ，未參與實施犯罪之構成要件行為，應為被告林敬財製造第 二級毒品大麻之幫助犯：
　⑴按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言，是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫 助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯；即刑法上 之幫助犯從屬於正犯而成立，並無獨立性，故幫助犯須對正 犯之犯罪事實，具有共同認識而加以助力，始能成立。按刑 法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而 未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號 、100年度台上字第6554號判決意旨參照）。再按共同正犯 係共同實施犯罪之人，在共同意思之範圍內各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成 立固不以全體均參與犯罪構成要件之行為為要件，惟仍需該 參與構成要件以外之行為人，係以自己共同犯罪之意思參與 或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實 行犯罪之行為者，始得論以共同正犯（司法院釋字第109號 解釋參照）。
　⑵經查：
　①被告張羚萱知悉被告林敬財於其等租屋處栽種大麻，而依被 告林敬財指示協助採買種植大麻所需之工具，而接續於109 年5月18日、同年5月19日、同年6月1日，使用附表一編號28 所示手機上網購買補光燈共4組、室內植物栽種帳棚共2組及 酸度計1個等情，業據被告張羚萱於原審準備程序時供認在 卷（原審卷第146至147頁），並有新加坡商蝦皮娛樂電商有 限公司台灣分公司110年6月15日蝦皮電商字第0210615001S 號函檢送之被告張羚萱所使用之蝦皮購物平臺帳號「doris0 909」於109年5月至6月之購物紀錄在卷可證（原審卷第111 、115頁），此部分事實堪以認定；起訴書記載被告張羚萱 係於109年6月間上網購買燈照設備，供被告林敬財栽種大麻 云云，容有誤認，併此敘明。
　②本案依被告林敬財於警詢時供稱：新北市○○區○○路0號3樓係 以被告張羚萱的名字租賃，由2人共同支付。109年4月我跟 上游購買大麻花，發現大麻花裡帶有種子，然後我就將種子 放進土裡測試是否發芽，之後我發現種子發芽，我就開始買



帳篷、培育燈、肥料、溫濕度計等器材，然後就放在我房間 測試是否真能開花，結果就有種出成品。我有用張羚萱手機 在蝦皮購買相關器具，因為帳單是綁張羚萱的信用卡，我後 來再給張羚萱現金；張羚萱沒有幫忙我種植大麻，都是我自 己照顧的，張羚萱很少進來此房間，因為那間房間為書房， 只有櫃子沒有床，進來時也是單純跟我聊天，不會幫忙我看 植物溫濕度和澆水等語（偵卷第17至19、24至25頁）；於偵 查時亦稱：109年4月初我在買來的乾燥大麻花中發現大麻種 子開始種植大麻，我是自己一個人種大麻，張羚萱沒有幫我 種，她知道我在種，有勸我不要種，我種植大麻是為了自己 施用，想說種植成功後就不用跟人家買了等語（偵卷第148 、149頁）。另依被告張羚萱於警詢、偵查時自陳：我不會 種大麻，也沒有要共同種植大麻，林敬財種植大麻的過程中 ，我只有幫他買燈照設備，林敬財後來還是會給我錢，因為 他是我男朋友，所以我才使用我的信用卡暫時幫他支付，其 他我都沒有幫忙，大麻詳細培育情形我不清楚，我不知道警 方查扣的大麻花、大麻葉是否從那2株大麻植株所取下的， 我也不知道採收過幾次，種植過程中我有一直跟林敬財說要 不要將他剷除等語（偵卷第30、31、33、35、154頁），復 於原審中供稱：我沒有從林敬財栽種大麻一事得到任何好處 等語（原審卷第147頁），互核被告2人之供述大致相同，並 無互為矛盾、齟齬之處，應非子虛。
　③依被告2人上開供述內容可知，被告林敬財係於109年4月初因 在其所購得之乾燥大麻花中發現大麻種子，始起意種植大麻 供己施用，而在其與張羚萱同居共財之租屋處書房內種植大 麻，並非事前有何預謀或準備，且被告林敬財於109年4月初 種植後，始向被告張羚萱請託採買種植大麻所需之工具，被 告張羚萱係基於同居情侶間之情誼，於109年5月18日、同年 5月19日、同年6月1日，於蝦皮網站購買補光燈、室內植物 栽種帳棚及酸度計之器材，此外並無為任何實際參與栽培、 養植等製造大麻之行為；再依被告2人上開所陳及本案卷證 資料所示，被告張羚萱於被告林敬財種植大麻過程中並未獲 得任何利益，復曾出言勸戒被告林敬財將大麻植株剷除，佐 以被告張羚萱之前案紀錄表（本院卷第61頁），被告張羚萱 並無施用第二級毒品大麻之情形(雖其於警詢時曾稱於109年 6月間被告林敬財將大麻花放進霧化器點火烤後，我主動過 去試聞等語《見偵卷第34頁》，惟被告張羚萱此部分施用毒品 ，因罪嫌不足，而經新北地檢以109年度毒偵字第5876號為 不起訴處分確定），則被告張羚萱既無施用大麻之習慣，亦 無販售大麻獲利之跡證，已難認其有何共同種植大麻之動機



及原因。
　④栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥 、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人 參與其中一種活動，即屬栽種；而製造大麻等毒品，係將長 成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定 功效之成品；故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予 以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等 方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即 以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，為屬 製造大麻毒品之行為，有前開最高法院判決意旨參照。本案 並無積極事證足認被告張羚萱有何分擔實施上開栽種及製造 大麻之構成要件行為，又依新北市政府警察局新莊分局新北 警鑑字第1092101452號現場勘察報告所示（偵卷第181至230 頁），上開被告2人租屋處書房植物帳棚內發見之如附表一 編號4所示剪刀一支，其上驗出與被告林敬財之DNA-STR型別 相符，並無檢出有被告張羚萱的DNA-STR型別（偵卷第186、 288頁）；至於書房地板發現之礦泉水瓶瓶口檢出混合之DNA -STR型別，縱不排除為被告2人DNA混合之結果（偵卷第186 、288頁），惟此僅得證明被告張羚萱因共同居住而曾進入 書房與被告林敬財共飲該瓶礦泉水之事實，無由逆推逕認被 告張羚萱有何參與分擔實施栽種製造大麻之犯行。被告張羚 萱基於情侶之誼，購置上開器具而為製造第二級毒品大麻構 成要件以外之行為，固對被告林敬財種植製造大麻之犯行資 以助力，然其既未參與製造第二級毒品之構成要件行為，自 難認有何共同製造第二級毒品之犯行。此外，本案實查無其 他證據足以證明被告張羚萱有共同製造大麻之犯行，無由遽 以被告林敬財於其等共同承租之租屋處書房內種植大麻並請 被告張羚萱代購上開補光燈、室內植物栽種帳棚及酸度計之 器材，即認被告張羚萱已有事前謀議或事中參與之角色分擔 而有共同製造大麻之犯行，自應認被告張羚萱上開所為僅成 立幫助犯。公訴人於本院審理時認被告張羚萱係共同製造第 二級毒品大麻云云（本院卷第135頁），恐有誤會，容非可 採。
4、綜上，此部分事證明確，被告林敬財製造第二級毒品大麻犯 行及被告張羚萱幫助製造第二級毒品大麻之犯行，均堪認定 ，皆應依法論科。　　
(二)犯罪事實欄二部分
1、此部分事實，業據被告林敬財於偵查、原審及本院審理時均 自白在卷（偵卷第433頁，原審卷第146、258頁，本院卷第1 01、133頁），核與證人顏伯修於偵訊時之證詞相符（偵卷



第435頁），並有被告林敬財與證人顏伯修之Line對話訊息 畫面照片（偵卷第95至96頁，原審卷第151、165、167頁） 、被告林敬財與高興邦（LINE暱稱「藤真葛格」）之LINE對 話譯文及翻拍照片（偵卷第67至68、81至83頁，原審卷第16 9至171頁）在卷可稽，足徵被告林敬財任意性自白確與事實 相符，堪予採信。
2、按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品 。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。查被告 林敬財於原審準備程序時自陳：其向毒品上游即Line暱稱「 藤真葛格」(即高興邦)之男子販入大麻之價格為每克1,000 元，販售予顏伯修之價格為每克1,300元，其營利意圖為賺 取價差300元等語（原審卷第146頁），足認被告林敬財販賣 第二級毒品大麻予顏伯修，主觀上確實存有以毒品交易從中 牟取不法利益之營利犯意，至為灼然。辯護人辯護稱：被告 林敬財並無賺取價差之營利意圖云云，尚非有據。 3、綜上，此部分事證已臻明確，被告林敬財販賣第二級毒品大 麻犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17 條第2項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日 施行(同條例第12條第2項、第17條第1項、第19條第1項，並 未修正)：
1、修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條 例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬 元以下罰金。」，而提高刑度及罰金刑為「無期徒刑或十年 以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。經



比較新舊法之結果，被告林敬財、張羚萱行為後之法律並未 較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用 行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定處罰。 2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增 加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。 經比較新舊法之結果，被告林敬財、張羚萱行為後之法律並 未較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適 用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。(二)犯罪事實部分：
1、本案被告林敬財自承係於109年4月初栽種大麻種子，約3個 月收成自然乾燥等語(偵卷第19、148頁)，是認被告林敬財 係於109年7月初即完成製造大麻之犯行，是核被告林敬財此 部分所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第 二級毒品大麻罪。又被告林敬財意圖製造而栽種大麻、製造 大麻後而持有大麻之低度行為，均為其製造第二級毒品大麻 之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告林敬財意圖為製造 毒品之用，而持續栽種大麻(毒品危害防制條例第12條第2項 之規定，並無修正，無比較新舊法之問題)，堪認係基於同 一犯意下，乃被告已於109年7月初製造完成可供施用大麻等 情所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以 就各階段視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，故應就製造第二級毒品大麻犯行應論以接 續犯，僅成立一罪。
2、被告張羚萱於109年5月18日、同年5月19日、同年6月1日， 上網購買補光燈、室內植物栽種帳棚及酸度計1個，供被告 林敬財栽種大麻等部分所為，係犯刑法第30條第1項、修正 前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助製造第二級毒品大麻 罪。被告張羚萱於犯罪事實欄一所示時間購買栽種大麻設備 之行為共3次，係基於同一目的而於密切接近之時地實施， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉 動之接續施行，應屬接續犯，僅成立一罪。
(三)犯罪事實部分：　　
核被告林敬財此部分所為係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品大麻罪；其販賣前持有第二級毒 品大麻之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。




(四)被告林敬財上開所犯製造第二級毒品罪與販賣第二級毒品罪 ，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(五)刑之減輕事由：
1、被告林敬財於犯罪事實欄所示製造第二級毒品罪、於犯罪 事實欄所犯販賣第二級毒品罪，被告張羚萱於犯罪事實欄 所犯幫助製造第二級毒品罪，於偵查及審理中均自白犯行， 已如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑。
2、被告林敬財就犯罪事實欄所示販賣第二級毒品部分，有毒 品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
　⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查 犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「 破獲」，係指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供 出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定者為限。如查獲之證 據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院11 0年度台上字第4123號判決），是如被告已供出其毒品來源 者之具體人別資料，然因偵查機關怠於偵查、偵查手段有誤 等因素，未予偵辦查獲，抑或因被係告於審判中始供出，致 偵查機關未及展開偵辦等因素，以致未能及時「查獲」之不 利益，由已詳實供出毒品來源之被告承擔，亦難認與前述立 法本旨相符，亦即被告已詳實提供有關毒品來源之具體事證 以供查證，且於審判中，在審理範圍內，法院依被告提供之 事證，就當事人提出之證據而為調查後，認定被告所供屬實 ，足以使偵查（或調查）犯罪公務員憑以確實查獲該正犯或 共犯者，亦應該當於「查獲」，而有毒品危害防制條例第17 條第1項之適用。
　⑵經查，本件被告林敬財就犯罪事實所示販賣第二級毒品犯行 ，業已於原審110年7月12日準備程序時供稱：我本次販賣給 顏伯修的大麻上游就是藤真葛格，我4月17日向藤真葛格購 入1克1,000元的大麻，販賣給顏伯修的價格為1克1,300元， 賺取300元的價差等語（原審卷第145至146頁），復於109年 11月12日警詢時供出其購買第二級毒品大麻之上游即通訊軟 體LINE暱稱「藤真葛格」之真實姓名為高興邦等語（原審卷 第211至212頁），並有被告林敬財與高興邦（LINE暱稱「藤 真葛格」）之LINE對話譯文及翻拍照片（偵卷第67至68、81 至83頁，原審卷第169至171頁）及被告林敬財與證人顏伯修 之Line對話訊息畫面照片（偵卷第95至96頁，原審卷第151



、165、167頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（原審卷第215至2 16頁），復經原審函詢新北市政府警察局新莊分局關於被告 林敬財供出上游之調查情形，經該局函覆：本案被告林敬財 之毒品上游「藤真葛格」真實姓名為「高興邦」，係由被告 林敬財主動提供相關資料查知，惟該上游於109年8月12日遭 內政部警政署刑事警察局暨桃園市政府警察局中壢分局共組 專案小組查獲，故本分局無續行追查等語，有該局110年7月 27日新北警莊刑字第1104032412號函可按（原審卷第209頁 ），復經本院電詢警員吳邵桓表示：被告林敬財確有主動供 出其毒品上游為高興邦，並經核對被告與高興邦間之LINE對 話，被告指稱其上游為高興邦乙節與卷證相符，本局原本要 逮捕高興邦，惟經查詢後發現高興邦業於另一單位即桃園市 政府警察局中壢分局專案小組於109年8月12日查獲並逮捕， 即未再行追查高興邦；本局於109年8月18日搜索林敬財，與 高興邦109年8月12日遭逮捕並無任何關係等語，有本院公務 電話紀錄可憑（本院卷第67頁），是綜合上開事證資料，堪 認被告林敬財此部分確有確已供出毒品來源，且難認其情節 有何虛構或不合理之情，自不應將偵查機關偵查手段之不利 益歸由被告林敬財承受，從而，被告林敬財此部分販賣第二 級毒品犯行自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減 輕其刑。並先後依修正前毒品危害防制條例17條第2項、毒 品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑。復考量因 販賣毒品對於國民健康、社會治安甚有危害，爰不予免除其 刑；惟依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之 規定者，其減輕得減至3分之2，亦予敘明。
3、被告張羚萱係基於幫助之犯意而為非屬製造第二級毒品犯行 之構成要件行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按 正犯之刑減輕之。
4、被告林敬財、張羚萱就犯罪事實欄所示製造第二級毒品、 幫助製造第二級毒品犯行，均有刑法第59條適用之說明： ⑴法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有 情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑 規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第 263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於 情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌 量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70 年度第6次刑事庭會議決議參照）。觀以修正前製造第二級 毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1,000萬元以下罰金。」然同為製造第二級毒品之人



，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者，雖 有問責之必要性，惟如一律依毒品危害防制條例第4條論以 製造毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大 量製造毒品之犯行區別。是於此情形，倘依其情狀予以酌減 其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
　⑵查毒品戕害人之身心健康至深且鉅，為我國法律所嚴禁，此 廣為一般社會大眾周知，被告林敬財、張羚萱均為成年人， 自不容諉為不知，竟為犯罪事實欄所示之製造第二級毒品 大麻、幫助製造第二級毒品大麻犯行，固不容輕縱，惟考量 被告林敬財所犯製造第二級毒品罪，係在被告張羚萱上開租 屋處以犯罪事實欄所載方式栽種進而製造大麻，規模尚屬 有限，僅栽種2株大麻，繼以手工剪裁、簡易設備乾燥，製 造之數量非鉅，不足比擬大規模栽種製造，其犯罪情節殊難 與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論，且被 告林敬財自陳製成之大麻係供自己施用，論其情節，惡性並 非重大不赦，認為被告林敬財製造第二級毒品之犯行，縱依 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，並科以 最低度刑有期徒刑3年6月，仍嫌過重，實有情輕法重之情形 ，犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，在客觀上足以引起一般 同情，尚有可為憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告林 敬財所犯製造第二級毒品犯行酌減其刑，且依法遞減之。　⑶被告張羚萱雖以犯罪事實欄所載方式幫助被告林敬財製造大 麻，惟因被告林敬財本案製毒情節及惡性尚非重大，業如前 述，被告張羚萱亦係基於男女朋友之情誼，所為復僅係以其 手機上網購買補光燈共4組、室內植物栽種帳棚共2組及酸度 計1個為幫助行為，衡以被告張羚萱之主觀惡性與犯罪情節 觀之，其本案幫助製造第二級毒品犯行，依上開修正前毒品 危害防制條例第17條第2項及刑法第30條第2項規定減刑後， 縱處以最低刑度（即有期徒刑1年9月），仍嫌過重，在客觀 上足以引起一般之同情，尚有足堪憫恕之處，爰就被告張羚 萱所犯幫助製造第二級毒品罪，適用刑法第59條之規定酌減 其刑，並依法遞減之。
　⑷至被告林敬財為犯罪事實欄所示販賣第二級毒品犯行，經適 用修正前毒品危害防制條例第17條第2項及毒品危害防制條 例第17條第1項規定遞減其刑後，其最輕法定刑度已有減輕 ，並無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑 之餘地，併此說明。




四、原判決撤銷之理由及科刑：
(一)原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟： ⒈本案被告林敬財所製造完成者除附表一編號18所示之大麻 葉外，尚有如附表編號13所示乾燥大麻花中之1包，業經說 明如前，原審認被告林敬財所製造完成之第二級毒品大麻為 扣案之大麻葉，不包含大麻花，容有誤會。⒉被告林敬財就 犯罪事實欄所示販賣第二級毒品部分，業已供出其毒品來 源，因而查獲高興邦乙節，而有毒品危害防制條例第17條第 1項規定之適用，原審未適用前開規定，即有未洽。⒊被告林 敬財為犯罪事實欄所示販賣第二級毒品犯行，經適用修正 前毒品危害防制條例第17條第2項及毒品危害防制條例第17 條第1項規定遞減其刑後，其最輕法定刑度已有減輕，並無 情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地 ，業如前述，原審適用刑法第59條規定，稍有未合。⒋附表 一編號13所示乾燥大麻花4包中之1包為被告林敬財於犯罪事 實欄所犯製造第二級毒品罪所製成之毒品，業如前述，又 上開4包乾燥大麻花，經鑑驗後檢出含第二級毒品大麻成分 ，另附表一編號20所示乾燥大麻花1罐，亦經鑑定含第二級 毒品大麻成分，均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項