臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3523號
上 訴 人
即 被 告 孫登興
選任辯護人 楊一帆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院110年度訴緝字第25號，中華民國110年10月5日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第8498號、108年度
偵字第10342號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
孫登興犯如附表一編號1至3「本院主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1至3「本院主文」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年。
犯罪事實
一、孫登興明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品， 竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於如附表一編號1 至3犯罪事實欄所示之時間、地點，以所示之交易條件，販 賣愷他命予涂來發（共3次），並於事後持如附表二編號1所 示之行動電話聯繫涂來發清償款項。嗣經警方於民國108年7 月31日下午2時21分許，前往其當時位於新竹縣○○市○○○路00 巷00弄00號之居處執行搜索，並扣得如附表二編號1所示之 行動電話，而悉上情（另扣得與本案無關之附表二編號2所 示之物）。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官簽分偵查及新竹市警察局第 一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書 證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又 檢察官、被告孫登興及其辯護人於原審準備程序、審理時及 本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外 之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不 爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作 成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認 為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，
本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。貳、實體部分：
一、事實之認定：
㈠訊據上訴人即被告孫登興對於上開事實迭於偵查中及原審、 本院審理時均坦承不諱（見偵字第8498號卷第18頁、原審卷 第104、160頁、本院卷第140、144、146頁），並經證人涂 來發於警詢證述明確（見偵字第10342號卷第16至18頁）， 且有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、警方搜索現場蒐證暨扣案物品照片、涂來發所提供被告之 Facebook個人頁面截圖（被告自稱「林柏昇」）、涂來發與 被告間之通訊軟體Messenger訊息紀錄截圖、108年度聲搜字 第350號搜索票在卷可憑（見偵字第8498號卷第11至13、20 至25、29至31、56頁）。
㈡按販賣第三級毒品愷他命，係違法行為，非可公然為之，亦 無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等， 而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡 有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本 件被告所為附表一編號1至3所示販賣第三級毒品犯行係重罪 ，而被告與購毒之證人涂來發並非至親，且有約定購買之價 金或收取價金，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力 與證人聯繫，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，堪認 被告確係意圖營利，而為本案如附表一編號1至3所示販賣第 三級毒品犯行3次無訛。
㈢綜上所述，被告出於任意性之自白核與事實相符。本件事證 明確，被告上開3次販賣第三級毒品犯行，均堪認定，皆應 依法論科。
二、論罪之說明：
㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項 均於109年7月15日修正生效，修正後第4條第3項規定將修正 前規定之法定刑予以提高，修正後第17條第2項規定亦限縮 修正前該減刑規定之適用範圍，經綜合比較後，認修正後之 規定並未較有利於被告，應整體適用修正前之規定。
㈡核被告如附表一編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其各次販賣毒品前意 圖販賣而持有毒品之低度行為，均為其各次販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯如附表一編號1至3所示3罪間，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
㈣刑之加重及減輕事由：
1.累犯：
被告前因犯竊盜等案件，經法院判處有期徒刑確定（相關案 號：臺灣高雄地方法院104年度審易字第220號），於106年3 月4日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其 受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 各罪，固均構成累犯；然揆諸大法官釋字第775號解釋意旨 ，仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑 罰反應力薄弱之情，而斟酌是否應依刑法第47條第1項規定 ，加重其刑；本件被告所犯上開前案竊盜，與本案販賣毒品 之行為態樣、侵害法益、罪質等並不相同，且以本案情節， 在本案所適用之修正前或修正後之毒品危害防制條例第4條 第3項之法定刑度範圍內量刑，已足生教育矯治之用，是無 依現行刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰不依累犯 規定加重其刑。
2.本件有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： 被告於偵查及原審、本院審理時均自白犯行，已如前述，而 被告於警詢及偵查中始終供稱：「我沒什麼獲利，賣給涂來 發的價格跟我拿的價格一樣」、「我都沒獲利，我還把尾數 去掉。」等語（見偵字第8498號卷第8、20頁），足認其始 終坦承確交付毒品並收取對價之行為，被告所稱「其沒獲利 」乙節，應指被告稱該次交易其並未賺錢，始符合被告真意 。而毒品交易與一般商品買賣無異，常因貨源是否充足致價 格有所變動，有時毒販因需週轉現金，即使該次交易虧本， 而決定販售，此亦屬販賣牟利，為被告利益計，宜從寬認定 被告於偵查中亦自白犯罪，故就其所犯如附表一編號1至3所 示3次販賣第三級毒品犯行，符合修正前毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，自均分別減輕其刑。
3.本件無刑法第59條規定之適用：
按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即
予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後 之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判決、70年 度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等 可參）。蓋毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為 眾所週知，然被告無視於毒品對他人之危害，竟為如附表所 示販賣第三級毒品之犯行共3次，且其於起訴後經原審合法 傳訊無正當理由未到，於109年4月1日發布通緝後，遲至110 年4月間始經緝獲到案，有通緝書、撤銷通緝書等在卷可查 （見原審卷第87、17頁），期間顯已無端耗費有限之司法資 源；又其於本案案發前數月曾因販賣毒品（未遂）案件為警 查獲，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，縱該案於本案案發 時尚未經追訴、審判或執行刑罰，仍見被告輕忽國家法律規 範之情節非輕；況被告就附表一編號1至3所示之罪均已依修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，益見其 宣告之法定最低刑度已無情輕法重之情形，且查無被告有何 特殊原因或事由，在客觀上足以引起一般人同情或憫恕之處 ，自無從再依刑法第59條規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
㈠原判決以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟 被告於偵查、原審及本院審理時均自白坦承犯行，而有修正 前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，原判決未依該 規定減輕其刑，即有未洽。被告執以上訴，為有理由，自應 由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告之素行(見本院被告前案紀錄表)，其販賣第三級 毒品助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，販賣愷他命 之次數共3次，影響社會治安，惟念其於偵查、原審及本院 審理時已就全部犯行坦認不諱，及3次販賣之愷他命數量及 犯罪所得各新臺幣（下同）3900、2600、1300元，犯罪之動 機、目的係一時貪利、手段，暨自述國中畢業、先前從事餐 飲業、入監前獨自在外租屋居住、月薪約32000元（見原審 第161頁、本院卷第146頁）等一切情狀，分別量處如附表一 編號1至3所示本院主文欄所示之刑，並定應執行刑如主文第 2項所示。
㈢沒收之說明：
1.扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，為被告本案犯罪所 用之物，並為被告所不爭執，又依上開訊息紀錄可知被告亦 確實持該行動電話聯繫涂來發要求清償款項，而促成本案營 利事實之發生，故該行動電話自屬被告本案犯罪所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與
否均宣告沒收。
2.被告於本件3次販賣第三級毒品犯行，均已取得各次販毒之 全數價金各3900元、2600元、1300元，計7800元（3900+260 0+1300=7800），雖未扣案，然皆屬被告因犯罪所獲得之財 物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，自應依 刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各次犯行項下宣 告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
3.依刑法第40條之2第1項規定，各罪之沒收併執行之。 4.至扣案如附表二編號2所示之物，無證據證明與本案具有直 接關連，均不另予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官王遠志提起公訴，由檢察官黃騰耀到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 姜麗君
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實(時間：民國)(金額：新臺幣) 本院主文（罪及宣告刑） 一 孫登興基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於107年11月5日晚間11時許，在新竹市○○路○段000巷00號3樓，將愷他命3包以3900之代價販賣予涂來發。 孫登興犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年拾月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之新臺幣參仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 孫登興基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於107年11月8日晚間10時許，在新竹市○○路○段000巷00號3樓，將愷他命2包以2600之代價販賣予涂來發。 孫登興犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年玖月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三 孫登興基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於107年11月9日凌晨5時許，在新竹市○○路○段000巷00號3樓，將愷他命1包以1300之代價販賣予涂來發。 孫登興犯販賣第三級毒品罪，處有期徒叁年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收，未扣案之新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二：
編號 名稱及數量 備註 1 0000000000號行動電話1支 黑色iPhone7 Plus 2 電子磅秤1臺、夾鏈袋4包、0000000000號行動電話1支、無sim卡行動電話1支、女神聯盟名片1張