臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3396號
上 訴 人
即 被 告 林梓傑
選任辯護人 詹基益律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第1471號，中華民國110年9月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第34317號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林梓傑明知氟硝西泮（俗稱FM2）係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得販賣，仍意 圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年8月23日 1時51分許，利用其所有門號0000000000號三星牌手機連結 網路使用通訊軟體「WeChat」（下稱微信），以暱稱「天籟 鐵肺天后」，在公開好友動態圈發布「失眠救星戰鬥機 拯 救睡眠障礙的妳」之販售毒品訊息，嗣經宜蘭縣政府警察局 刑事警察大隊員警於109年8月24日上午執行網路巡邏勤務時 發現後，喬裝買家與其聯繫，達成以新臺幣（下同）700元 價格，交易含第三級毒品氟硝西泮成分藥錠7顆之約定，於 同日中午12時26分許，雙方在新北市○○區○○街0巷00號對面 五常公園見面進行交易，經員警確認林梓傑交付之物為上開 毒品後，即表明身分當場逮捕，並扣得前揭藥錠7顆（共計 驗前毛重1.75公克，驗餘毛重1.7108公克）及三星牌手機1 支，林梓傑上開販毒犯行因而未遂。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引
用之供述證據之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力 。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之 證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌 前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定， 應認均有證據能力。
二、事實認定：
㈠上揭事實，業據被告林梓傑於警詢、偵訊、原審及本院審理 時坦承不諱（109年度偵字第34317號卷第17至21、88至89頁 、原審卷第163頁、本院卷第63頁），並有刑警大隊職務報 告、員警與被告微信對話譯文及對話紀錄擷圖、宜蘭縣政府 警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲與扣案物 品照片等件在卷可稽（109年度偵字第34317號卷第27至39、 43至55頁），復有白色圓形藥錠7顆（共計驗前毛重1.75公 克，驗餘毛重1.7108公克）及三星牌手機1支扣案可佐。又 扣案之白色圓形藥錠7顆經送鑑驗結果，確含第三級毒品氟 硝西泮成分乙節，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年9月 3日函附鑑定書存卷為憑（偵卷第123頁），足認被告之自白 與事實相符，堪以採信。
㈡按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀 上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販 賣第三級毒品氟硝西泮係屬違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販 賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實 情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣 毒品之刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利 可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或 祇為原價量出售之可能，被告於偵訊時亦供稱：其係在精神 科診所取得FM2藥錠，1次拿56顆，掛號加藥費共400元，其 賣1顆有賺，但沒有算賺多少等語（109年度偵字第34317號
卷第89頁），足認被告確有藉本件販售第三級毒品獲得一定 利益之情，故其主觀上應有販賣毒品之營利意圖無訛。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定， 應依法論科。
三、論罪：
㈠被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，在網路上留言出 售第三級毒品，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及 交易時地，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，惟因員警 係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購買毒品之真意， 故本件毒品交易未能完成，是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第6項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。 ㈡被告前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院108年度交簡字 第1633號刑事簡易判決處有期徒刑2月確定，於108年9月24 日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受 有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，雖符刑法第47條第1項之累犯要件，惟審酌其本次所犯 與先前之公共危險案件非為同類型之罪，尚難認有特別惡性 及對刑罰反應力薄弱之情形，依司法院釋字第775號解釋意 旨，衡酌罪刑相當及比例原則，爰不刑法第47條第1項累犯 規定加重其刑。
㈢被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦認本案販賣第三 級毒品氟硝西泮，並用以賺取差價之行為，堪認被告就所為 販賣第三級毒品關乎構成要件之主要部分為肯定供述，爰依 毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之 。
四、沒收：
㈠扣案含第三級毒品氟硝西泮成分之藥錠7顆（共計驗前毛重1.75公克，驗餘毛重1.7108公克），係本件被告欲販賣之毒品，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。 ㈡扣案三星牌手機1支，為被告所有持以供本案犯行所用之物，業據被告供述明確，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。原審誤載扣案之前揭手機內含0000000000號SIM卡，顯係誤載，應予以更正。又0000000000號SIM卡雖亦為供本案犯行所用之物，然並未扣案，因本身價值低微，且仍可透過電信公司申請補發，倘予以宣告沒收或追徵，實欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收或追徵。五、駁回上訴之理由：
㈠被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，本案為員警釣魚設計 下造成之假案，有陷人入罪之嫌，被告因而含冤涉犯本案， 情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重云云。
㈡按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段 ，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯 罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基 本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利 益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資 料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已
實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪 證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料 ，並非無證據能力（最高法院99年度台上字第5645號判決要 旨參照）。本案為被告先行於網路上留言出售第三級毒品， 員警始喬裝買家與其談妥交易，已如前述，是被告為原已具 有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，參諸前揭說明，此與「 陷害教唆」有別，而是以「釣魚」之偵查技巧蒐集被告犯罪 證據，被告辯稱其遭設計含冤云云，顯無可採。 ㈢刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台 上字第6342號判決意旨參照）。被告前於106年間即有販賣 第三級毒品愷他命經法院諭知緩刑之紀錄，此有臺灣臺北地 方法院107年度訴字第62號刑事判決、本院被告前案紀錄表 可按（109年度偵字第34317號卷第95至101頁、本院卷第37 至39頁），詎其於本案再度對不特定之人販售第三級毒品， 完全未能珍惜先前法院給予緩刑，期其能改過自新之機會， 實難認被告之犯罪情節係屬輕微，再參其本案犯行經依未遂 犯及偵審中自白規定減輕其刑後，最輕得處有期徒刑1年9月 之刑度，以其犯行而言，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形 ，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈣按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使 顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬 犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本 案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授 權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務 應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有 別（最高法院100 年度台上字第21號、第733號刑事判決意 旨參照）。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁 量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑 之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量 之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、 公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106 年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審量刑時， 已就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄 內具體說明，已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以 及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越 法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡 之裁量權濫用。
㈤綜上，原審認事用法、量刑均無不當，被告之上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 1 月 6 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 111 年 1 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。