臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3229號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林○○
選任辯護人 王志傑律師(法扶律師)
上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院11
0年度訴字第262號，中華民國110年10月1日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第3248號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林○○與其胞兄乙○○同住於新北市○○區○○○○0號，2人間具有家 庭暴力防治法第3條第2款、第4款所定之家庭成員關係。其 等於民國110年5月9日下午4時34分許，在上址住處客廳，因 細故發生爭吵，林○○即走回房間取出水果刀1把，乙○○則雙 手持家中掛衣架，2人面對面站在客廳對峙之際，林○○竟基 於傷害之犯意，持水果刀刺向乙○○右胸，致乙○○受有右胸於 第三至第四肋骨間穿刺傷大約4公分、右胸氣胸及血胸之傷 害，林○○見狀旋轉身後退，乙○○則抱傷走至住處樓下，並請 鄰居簡明福協助叫救護車及報警。經警據報前往處理，當場 逮捕林○○，並扣得上開水果刀1把，而悉上情。二、案經乙○○訴由新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、證人即告訴人乙○○、證人簡明福於警詢時所為陳述，為被告 以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而辯護人於本院準 備程序及審理時就上開證人於警詢時陳述之證據能力提出爭 執（見本院卷第107、175至176頁），本院審酌該陳述作成 之狀況，並考量證人乙○○、簡明福於原審審理時業經傳喚到 庭作證，經檢察官及辯護人為交互詰問，因認上開證人於警 詢時所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律 依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪 之依據，但非不得以之作為彈劾證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於 審判外所為之陳述，除前揭說明外，均經本院依法踐行調查 證據程序，且檢察官、上訴人即被告林○○（下稱被告）及辯 護人於本院審理中，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況 ，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證 事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依上開規定，自均 具有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反 面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林○○對於上揭事實坦白承認（見本院卷第106、130 頁），並核與證人即告訴人乙○○於原審審理時所證述之情節 一致（見原審卷第243至273頁），且經證人簡明福、證人即 被告胞姐甲○○於原審審理時證述甚詳（見原審卷第284至294 、347至353頁），復有新北市政府警察局瑞芳分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表、新北市政府消防局救護紀錄表、現場及 扣案物照片、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱長 庚醫院）診斷證明書、員警職務報告、新北市政府警察局瑞 芳分局瑞濱所接收受理民眾110報案案件通報顯示、員警密 錄器影像擷圖照片、長庚醫院110年7月29日長庚院基字第11 00750117號函暨乙○○之病歷資料、案發現場之平面圖及照片 等件（見偵字卷第23至27、29至30、33至35、121頁；原審 卷第113至184、227至233頁）在卷可稽。是認被告上開任意 性自白核與事實相符，可以採取。
二、被告及辯護人雖辯以本件被告所為有刑法第23條正當防衛之 適用等語。然按刑法第23條規定正當防衛之要件，以遇有現 在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵 害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言 。又衡之一般社會經驗法則，彼此互毆係屬多數動作構成單 純一罪而互為攻擊之傷害行為，必以一方初無傷人之行為， 因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得論以正當防衛。反 之，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對 於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害
之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防 衛權之餘地（最高法院96年度台上字第1061號判決、30年上 字第1040號判例、92年度台上字第309 號判決意旨參照）。 經查，被告於本院審理時固供稱：當時告訴人拿大理石的衣 架打我，他拿掛衣架打我斷掉之後，他又要拿起來，我才衝 進去拿水果刀，是他要攻擊我，而我閃躲後才往他左上臂上 面攻擊等語（見本院卷第180頁），且經本院當庭勘驗案發 後到場處理員警之密錄器影像，被告當時亦有向員警稱「他 拿這個…拿這個要打我，要打我我才…」、「要打我…我才進 去房間拿刀」等語，有本院勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院 卷第145頁），另依卷附現場照片所示（見偵字卷第34頁） ，亦可見有一底座已碎裂數片，而木質掛衣桿亦斷裂為二之 掛衣架置於地上之情。然證人乙○○於原審審理時證稱：我是 拿掛衣架擋住被告肚臍位置的部分，被告就直接刺過來1刀 ，他插下去之後我手就放掉了，掛衣架就掉到地板了，所以 底盤是碎掉的，我沒有拿掛衣架打被告，衣架中間是接頭接 起來而已，我拿起來的時候就已經鬆了，我是硬把它撐住等 語（見原審卷第247至249、263頁），參諸上開現場照片所 示，該掛衣架連接底座之木質掛衣桿前方，確有一突出之卡 榫，若如被告所稱，證人乙○○係先持該掛衣架毆打伊致掛衣 架斷裂，則該掛衣架理應出現不規則之斷裂痕，且現場應會 留有斷裂之碎片，然觀以上開現場照片，僅可見掛衣架之底 座碎裂，該木質掛衣桿除一分為二，未見有何斷裂痕或裂解 碎片，是依上情觀之，被告前揭所稱告訴人拿掛衣架打伊致 掛衣架斷裂等情是否可信，即有可疑。再參酌證人乙○○於原 審審理時證稱：衣架前面大理石的重量對我來說是重的等語 （見原審卷第254頁），而依上開現場照片所示，證人乙○○ 鬆手放開該掛衣架掉落至地面後，該掛衣架之底座有分裂為 數片之情，堪信該掛衣架之重量非輕，而被告上開既稱告訴 人先持該掛衣架毆打伊致掛衣架斷裂，於原審審理時復供稱 ：告訴人打到伊左後背等語（見原審卷第277頁），則被告 受此重物毆擊，傷勢應可輕易由肉眼觀見，然依本件到場處 理員警之密錄器影像擷圖所示（見原審卷第125、135、147 頁），被告未穿著上衣之上半身未見有何傷勢可言，綜上堪 認被告辯稱遭告訴人拿掛衣架打伊致掛衣架斷裂乙節，應無 可信。是以被告之傷害行為自不該當正當防衛之構成要件， 被告不得主張正當防衛，況被告於原審審理時亦供稱：我走 回房間，告訴人一直站在客廳，並沒有追過來，我從房間拿 刀出來，走到告訴人面前，那時候才在對峙等語（見原審卷 第284頁），縱如被告所稱有遭告訴人持掛衣架毆打，然被
告走回房間時，告訴人並未追逐持續攻擊被告，則告訴人所 為不法侵害亦已過去，是被告取出水果刀後與告訴人對峙， 嗣持刀攻擊告訴人之行為，客觀上顯非單純對於現在不法之 侵害為必要排除之反擊行為，被告本即有傷害之犯意存在， 當無主張防衛權之餘地。從而，被告及辯護人上開辯以被告 本案所為符合正當防衛之要件等語，當非可採。三、辯護人另以縱認客觀上之防衛情狀不存在，然被告當下浮現 過往遭告訴人勒喉瀕臨窒息之痛苦經驗，且告訴人仍手握掛 衣架，並無放棄、停止攻擊之跡象，被告因此誤認有客觀上 之防衛情狀而持刀反擊，有誤想防衛之適用等語。惟按所謂 誤想防衛，乃事實上本無現在不法之侵害，誤認為有此侵害 之存在而為正當防衛，並因而實行行為者。此種誤想中之不 法侵害，仍須具有現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害 已迫在眉睫，始足成立，倘誤想中之侵害並無已開始之表徵 ，不致有所誤認，而係出於行為人幻覺、妄想，或主觀上憑 空想像，即無誤想防衛之可言（最高法院107年度台上字第2 071號、108年度台上字第2376號判決意旨參照）。是誤想防 衛並非行為人誤以為受到侵害且出於防衛的意思即可成立， 尚須以行為人所誤認知事實為基礎，判斷是否有如同正當防 衛一樣的要件存在，亦即是否具有現在不法之侵害，所採取 防衛手段是否具有必要性。查被告辯稱先遭告訴人持掛衣架 毆打乙情，已無可信，業如前述，而本案被告與告訴人在客 廳發生爭執後，被告即走回房間拿取水果刀，嗣與持掛衣架 之告訴人面對面站在客廳對峙，此際要無侵害已開始之表徵 ，被告當不致有所誤認，辯護人上開所指被告當下浮現過往 遭告訴人勒喉瀕臨窒息之痛苦經驗等情，核係被告主觀上憑 空想像，即無誤想防衛之可言，是辯護人此部分所辯亦難憑 採。
四、至被告及辯護人固於本院準備程序及審理時聲請再次傳喚證 人簡明福，以證明被告本案所為符合正當防衛之要件（見本 院卷第109、179頁）。然證人已由法官合法訊問，且於訊問 時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不 得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文，而證人簡明福 已於原審審理時到庭作證，並經檢察官、被告之辯護人進行 交互詰問（見原審卷第284至294頁），且證人簡明福陳述明 確，被告及辯護人所聲請再次傳喚證人之待證事項，亦業於 原審審理時對證人簡明福進行詰問，是以被告及辯護人上開 聲請再次傳喚證人簡明福應受前揭規定之限制，尚難准許， 應予駁回。
五、綜上所述，本件事證明確，被告上揭傷害犯行，足可認定，
應依法論科。
參、論罪部分：
一、按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷 擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者， 指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定 之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文 。查被告為告訴人之胞弟，2人於案發時同住於上址住處等 情，業據其等陳明在卷（見偵字卷第83、84、126頁），是 其等間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第4款所定之家庭 成員關係。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。三、又被告前開犯行，亦屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之 行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭 暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依 刑法傷害罪予以論罪。起訴書漏未論及被告犯家庭暴力罪， 應予以補充。
四、公訴意旨雖認被告主觀上係基於殺人故意，以右手持水果刀 朝告訴人右胸口猛刺，而認被告係涉犯刑法第271條第2 項 、第1項之殺人未遂罪嫌等語。惟查：
㈠按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕 害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果 ，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、 健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其 主觀犯意及身體傷害程度不同，且被害人所受傷害是否為致 命部位、傷害之程度，固不失為重要參考資料，惟僅足供認 定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對 標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定 加害人有殺害被害人之犯意（最高法院84年度台上字第3179 號、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。又殺人與傷害 之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一 切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷 部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法 院85年度台上字第5611號判決意旨參照）。準此，行為人於 行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇 器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀 察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時之手段是 否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人 斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，被 害人受傷之情形及行為人犯後處理情況等各項因素綜合予以 研析；並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所
在。
㈡經查，就本件案發之起因，證人乙○○於原審審理時證稱：當 天是母親節，我下班回家後，被告跟我講我欠祥哥債務的事 情，我回應如果有錢我自己還，還要你來要，以及指責被告 自己不去上班，不去賺錢之類的話，彼此口氣都很不好，在 吵架當中，我就用腳踹大門旁的櫃子，被告就衝進去他房間 ，我看被告的動作知道他一定是去拿東西，我就順勢拿起客 廳樓梯下面的掛衣架，走到客廳的樓梯前擋在身前等語（見 原審卷第244至245頁），被告於原審審理時亦供稱：祥哥說 告訴人欠他錢，要我向告訴人拿錢，我向告訴人拿錢時，他 就生氣，我們兩個發生口角等語（見原審卷第36頁），可知 本件被告與告訴人係因細故發生口角爭執，依被告及證人乙 ○○上開所稱，其等並無深仇宿怨，參酌被告與告訴人為同胞 兄弟，於案發時尚且同住一處，實難想像被告有何欲置告訴 人於死之動機存在。
㈢次查，就本件案發之經過，證人乙○○於原審審理時證稱：被 告拿刀走過來站在我面前，我問說「你要幹嘛」，他回「怎 樣」，就持刀平行刺過來，刺1下刀就抽出來，一瞬間而己 很快，我被刺之後就放掉拿在手上的掛衣架，用手按住胸口 ，被告沒有再刺過來，他就退後轉到後面，我不理他，走出 去請樓下的鄰居簡明福幫我叫救護車等語（見原審卷第244 至249頁），可知被告當時僅持刀刺告訴人一下即抽回，並 非使用猛力刺入身體後遺留刀械。另觀以卷附被告持以攻擊 告訴人之刀具照片（見偵字卷第35頁），其為一般家用之水 果刀，刀身非長，要與西瓜刀、開山刀等通常持以械鬥之刀 械有別，則被告以上開水果刀刺告訴人一下即抽回，是否可 認被告具有殺人之犯意，自屬有疑。而就告訴人所受傷勢觀 之，被告持上開水果刀刺向告訴人，致告訴人受有右胸於第 三至第四肋骨間穿刺傷大約4公分、右胸氣胸及血胸之傷害 事實，業經認定如前；又告訴人案發後送醫救治，其肋間傷 口長度約4公分、寬0.5公分、深3公分，利器所傷內臟深達 肺臟、橫膈膜及肝臟，就診時有休克狀態危及生命等情，亦 有長庚醫院110年7月29日長庚院基字第1100750117號函文在 卷可考（見原審卷第151頁），則被告持水果刀攻擊告訴人 之位置固屬人體要害，然參酌證人乙○○於原審審理時證稱： 被告僅行刺一下，就停手轉身往後走，案發當時被告仍有繼 續攻擊的機會等語（見原審卷第259頁），衡諸被告手持利 刃，而告訴人在遭被告持刀刺傷後，旋即鬆脫手持掛衣架而 無寸鐵，被告仍有攻擊機會，並非迫於態勢而無法再行攻擊 ，茍若被告主觀上有致告訴人於死之殺人犯意，在當時告訴
人業已因遭受刺擊受傷之狀態下，被告持續以刀具再刺殺之 ，以遂其殺死告訴人之目的，實屬輕而易舉之事，然被告未 為如此，反主動罷手，並未特意朝告訴人身體要害部位重複 擊刺，更可得見被告應無殺人之犯意。
㈣再就被告犯後處理情況觀之，證人甲○○於原審審理時證稱： 伊是被告及告訴人的大姐，事發前被告曾致電講到要幫祥哥 向告訴人討要債務的事情，伊不支持被告，認為雙方一言不 合會吵架，伊有阻止被告，案發後，被告打電話來時有點慌 張，第一句話就是說出事了，被告說刺傷告訴人，讓我趕快 幫乙○○叫救護車，我就說好，伊和被告通話中有聽到旁人的 聲音，阻止被告下樓，怕發生衝突等語（見原審卷第349至3 52頁），顯示被告見告訴人受傷，第一時間馬上聯絡家人， 告知自己與告訴人發生衝突，刺傷告訴人，請家人電召救護 車，則被告對於告訴人受傷而可能死亡之結果，非置之不理 、漠然以對，而是希冀告訴人即時獲得救護。另佐以證人簡 明福於原審審理時證稱：我是被告和告訴人的樓下鄰居，當 時我在家中看電視，告訴人跑到窗戶旁邊說，他被被告插一 刀，請我幫忙叫救護車，我看告訴人的手按在胸口，有流血 ，告訴人再叫我幫忙拿健保卡跟錢，我就上去跟被告說已經 報警，要拿告訴人的健保卡，因為不知道告訴人的房間，被 告有告知健保卡放置處等語（見原審卷第285至292頁），是 被告刺傷告訴人後，除請家人電召救護車外，並協助拿取健 保卡以便告訴人就醫，顯見被告持刀刺擊告訴人，單純僅欲 令告訴人成傷，難認被告主觀上具有殺人犯意。 ㈤綜上各節相互勾稽，本案被告持上開水果刀擊刺告訴人右胸 一刀之行為，應係意在傷害告訴人，尚無足認係基於殺人之 故意，則公訴意旨此部分所認尚有未洽，惟起訴書所載之犯 罪事實，與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一， 本於基本事實同一性，且本院已告知相關罪名（見本院卷第 172頁），無礙被告防禦權，爰依法變更起訴法條。肆、沒收部分：
扣案之水果刀1把，雖係供被告犯本件之罪所用，然被告否 認為其所有（見原審卷第355頁），上開水果刀性質上亦非 屬違禁物，尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收。伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用家庭 暴力防治法第2條第2款、刑法第277條第1項，刑法施行法第 1條之1第1項等規定為依據，並審酌被告僅因與告訴人之口 角衝突，率而持水果刀刺傷告訴人，致告訴人傷勢嚴重並危 及性命，犯罪所生之危害實屬重大，被告雖坦承傷害犯行，
然始終將犯案之動機歸咎於告訴人，迄今未得到告訴人之原 諒，未與告訴人達成和解，犯後態度非佳，參之被告前於10 6年間，因持刀刺殺租屋處保全人員犯殺人未遂罪，經法院 判處有期徒刑5年2月確定，於106年9月2日入監服刑3年，於 109年9月28日假釋出監，竟於假釋期間再度持刀犯案，難認 有悔改及反省之心，兼衡被告自述國中肄業之智識程度、從 事防水工程工作、未婚之家庭狀況暨其之犯罪動機、目的、 手段等一切情狀，量處有期徒刑4年。另就沒收部分說明： 扣案之水果刀1把，係被告本件犯行所用之物，被告否認屬 其所有，無證據證明扣案之水果刀屬犯罪行為人以外之人， 無正當理由而提供之犯罪所用之物，復非禁止任何人持有之 違禁物，無從於本案宣告沒收。經核原審上開認事用法，均 無違誤，量刑亦稱允恰。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告所持之兇器乃水果刀1把，此有扣案之水果刀1把及兇刀 照片在卷可稽，於本件並確實已經造成告訴人受有右胸於第 三至第四肋骨間穿刺傷大約4公分、右胸氣胸及血胸之傷害 ，又告訴人案發後送醫救治，其肋間傷口長度約4公分、寬0 .5公分、深3公分，利器所傷內臟深達肺臟、橫膈膜及肝臟 ，就診時有休克狀態危及生命等情，有診斷證明書及長庚醫 院110年7月29日長庚院基字第1100750117號函文在卷可考， 並為原判決所肯認，足認被告係持水果刀以相當強度之力道 朝告訴人胸口位置穿刺，始能以一刀即造成告訴人上開危及 生命之傷勢，尚難想像被告在未具殺人犯意下，得以手持普 通水果刀一刀即造成上開嚴重之傷勢，況且被告與告訴人於 客廳發生爭執後，係走回房間取出水果刀，再走回客廳與告 訴人對峙，並持水果刀朝告訴人猛刺，在在顯示被告當時因 與告訴人發生爭執，心生不滿，當時一時氣憤下而萌生殺害 告訴人之犯意，始特定走進房間取出水果刀而對告訴人行兇 ，應認被告具有殺人之犯意。
㈡又原判決認被告手持利刃，而告訴人被刺傷之後手無寸鐵， 被告仍有攻擊機會，並非迫於態勢而無法再行攻擊，若被告 主觀上有致告訴人於死之殺人犯意，理應繼續直接持水果刀 攻擊告訴人致命之重要部位，然被告並未為之，且請家人電 召救護車，並協助拿取健保卡以便告訴人就醫等情，而認定 被告應係基於傷害之犯意，並無取人性命之意思，惟告訴人 係被告之兄長，僅因細故發生口角爭執，並無深仇宿怨，其 當下因一時氣憤基於殺人之犯意持刀用力刺中告訴人之要害 後，並無繼續追刺告訴人之動機，被告於行為後停手並撥打 電話請家人電召救護家等事後補救行為，僅係屬犯後態度之
問題，並不能反推被告於行為時未具殺人犯意。 ㈢綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰提起上訴，請將原 判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、惟按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法 院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷 之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾 為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）。 準此，本院綜合：⑴就被告犯罪之動機而言，其與告訴人間 ，並無深仇舊怨，衡情尚無致告訴人於死之必要；⑵就被告 攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，告訴人受 傷之情形而言，被告僅持刀刺擊告訴人右胸一次即抽回，並 非猛力刺入身體後遺留刀械，且所使用之器械係一般家用之 水果刀，並非重型之刀械，又被告見告訴人遭刺傷後，主動 罷手，未特意朝告訴人身體要害部位重複擊刺；⑶就被告犯 後處理情況而言，被告犯後旋電聯胞姐希冀告訴人即時獲得 救護，並協助拿取告訴人之健保卡以便就醫等情，綜合判斷 客觀上尚難認被告有殺人之意圖，因認本件並無足夠積極證 據可認被告有何檢察官所指之殺人犯意，復依上開事證，應 認被告係以傷害犯意，持前開水果刀擊刺告訴人成傷。是檢 察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，要係對原判決已說明 事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同 之評價，任意指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回 。
四、被告提起上訴不服原審判決指稱：被告本案所為有刑法第23 條正當防衛之適用，且被告是否有誤想防衛之情，尚非全然 無疑；再原審依傷害罪量處被告有期徒刑4年，量刑亦有過 重等語。惟本案被告之傷害行為不該當正當防衛之要件，且 被告亦無誤想防衛之情，詳如前述，且按刑事審判旨在實現 刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪 刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律 感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應 注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個 案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有 濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上 字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。 原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌 前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰 目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡
量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法 定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失 出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使， 難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。被告上訴意旨，係 就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項， 依憑己意，再事爭執，尚無足取，其上訴並無理由，亦應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官高永棟提起公訴，檢察官陳宜愔提起上訴，檢察官白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。